27 de jul de 2011

DA CONTESTAÇÃO E A ARGUIÇÃO DE PRELIMINARES

Divide-se em duas partes: preliminares e mérito. As preliminares são de natureza processual e devem, lógica e cronologicamente ser examinadas antes do mérito. Este pode dividir-se em preliminares de mérito e mérito em sentido estrito. A prescrição e a decadência (CPC 269 IV), bem como as exceções substanciais (de direito material), são preliminares de mérito. A impugnação do pedido é o mérito em sentido estrito. Uma terceira parte, eventual, pode compor a contestação. Podem integrar essa terceira parte, por exemplo, o pedido contraposto, as figuras de intervenção de terceiros.


1. PRELIMINARES DA CONTESTAÇÃO

A contestação, em nosso sistema processual, não é apenas meio de defesa de ordem material ou substancial. Cabe ao réu usá-la, também, para as defesas de natureza processual, isto é para opor ao autor alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito. Logo, a contestação é a defesa geral, onde o réu deve concentrar todos os seus argumentos e alegações, ressalvados incidentes expressamente consignados e as próprias exceções.

Essas argüições meramente processuais se revestem de caráter prejudicial, de maneira que seu exame e solução hão de preceder à apreciação do litígio (mérito).

Nesse aspecto há uma correspondência entre o ônus de contestar e o ônus de demandar. Da mesma forma que a inicial deve conter toda a matéria relativa ao pedido, assim, também, na contestação deve estar contida toda a matéria de defesa. Esse ônus está submetido à preclusão, se o réu deixar de apresentar fundamentos de defesa na contestação, não mais poderá fazê-lo.

Todas as defesas devem ser apresentadas de uma só vez, em caráter alternativo ou subsidiário, de modo que, não sendo acolhida uma, possa ser apreciada outra. Esse princípio, chamado da eventualidade, não se aplica, podendo, depois da contestação, o réu apresentar novas alegações, se nascer direito superveniente, o juiz puder conhecer a matéria de ofício ou houver autorização legal para ser apresentada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, como, por exemplo, a prescrição (art. 303). “Direito superveniente” é direito subjetivo superveniente em virtude de alteração dos fatos. O direito positivo superveniente se regula pelas normas de direito intertemporal e pode não se aplicar ao caso.

Compete ao réu antes de discutir o mérito argüir todas as objeções de caráter processual que sejam impeditivas do exame da lide. A matéria de objeção, relacionada no art. 301, de regra pode ser conhecida de ofício pelo juiz, mas por dever de lealdade e também por interesse, deve o réu apresentá-la, mesmo porque são as partes que têm conhecimento dos fatos que fundamentam essas hipóteses. Salvo situações ocasionais, não tem o juiz condições de saber se já ocorreu coisa julgada, se há conexão etc., salvo se a parte trouxer elementos para seu exame. Se o ré deixar de alegar fatos impeditivos do julgamento do mérito e com isso dilatar o julgamento, será condenado nas custas decorrentes do retardamento e perderá, ainda que vencedor, o direito a honorários de advogado (art. 22).

As matérias de objeção devem ser alegadas em preliminar de contestação. Por isso, dispõe o art. 301 que compete ao contestante, antes de discutir o mérito, alegar, se for o caso, as seguintes preliminares:

I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

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