MODELO DE PETIÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Essa ação foi feita, pois o cliente foi inscrito pela TIM nos órgãos de proteção ao crédito por um contrato que ele não solicitou. Ele tinha um número pré-pago e eles converteram para pós-pago sem autorização e, por esse motivo, ele foi inscrito no SERASA. Além disso, fizemos sem a intervenção de advogado, direto pelo Juizado Especial, por isso o pedido de danos morais foi limitado a 20 salários-mínimos.

EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE * – SP

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Fulano de Tal, brasileiro, solteiro, juiz de direito, inscrito no CPF sob o nº *, residente e domiciliado na rua *, 171, apartamento 666, bairro *, CEP 77.777-777, Rio de Janeiro/RS, propõe, perante este Juízo,

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS com pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA,

em face de TIM CELULAR S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº *, com endereço à rua *, nº 666, bairro *, CEP 12.123-678, Rio de Janeiro/RS, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor.

PRELIMINARMENTE

O autor dispensa a assistência de advogado, na forma do art. 9º, caput, da Lei nº 9.099/95, por se tratar de ação de valor até 20 salários-mínimos, declarando-se, desde já, ciente do disposto no § 1º do mesmo dispositivo legal.

I – DOS FATOS:

No dia * de * de 2012, o autor recebeu comunicado expedido pelo SERASA EXPERIAN (doc. 1) informando a existência de um débito em atraso no valor de R$ 32,00 (trinta e dois reais), vencido desde o dia 01/09/2010, em favor da empresa ré, relativo ao suposto contrato nº *.

Intrigado com tal comunicação, tendo em vista que nunca formalizou qualquer contrato com a ré que pudesse originar a cobrança, entrou em contato com o tele-atendimento desta para tomar explicações acerca do ocorrido.

Para a surpresa do autor, o atendente da ré informou que o débito é relativo a um contrato de telefonia móvel chamado “TIM CONTROLE”, decorrente de um número de telefone pré-pago adquirido pelo autor (55-8965-3678).

Ocorre que o autor jamais contratou qualquer cláusula do serviço “TIM CONTROLE”, pois o ramal 55-8965-3678 era utilizado exclusivamente na modalidade pré-paga (o autor ‘colocava’ créditos no celular conforme precisasse).

Além disso, e o que é a real surpresa do caso, é que tal número de celular não é utilizado pelo autor desde o mês de agosto de 2011, quando mudou-se da cidade de São Paulo para Belém e optou por trocar de número em razão da diferença de código de área (51 para 58), a fim de baratear o custo da telefonia móvel.

Ou seja, o autor não utiliza o telefone 55-8965-3678 desde agosto de 2011, mas a ré, POR ATO UNILATERAL, alterou a modalidade da contratação sem requerimento expresso do autor, gerando o débito indevido.

Por fim, nada obstante a comunicação do autor à ré de que jamais tinha contratado o serviço e que a cobrança era indevida, a ré formalizou a inscrição dos dados do autor nos órgãos de proteção ao crédito no dia XX/XX/2012 (doc. 2).

II – DO DIREITO:

II.1 – Da inexistência do débito:

Inicialmente, cumpre destacar que a relação jurídica havida entre as partes é nitidamente de consumo, pois presentes os pressupostos dos arts. 2º e 3º do CDC.

Sabe-se que o credor pode inscrever o nome do devedor inadimplente nos órgãos de proteção ao crédito, visto que age no exercício regular de um direito (CC, art. 188, I). Contudo, se a inscrição é indevida (v.g., inexistência de dívida ou débito quitado), o credor é responsabilizado civilmente, sujeito à reparação dos prejuízos causados, inclusive quanto ao dano moral.

No caso dos autos, o autor jamais contratou qualquer serviço relacionado ao “TIM CONTROLE”, tendo em vista que todas os negócios jurídicos firmados com a ré são decorrentes de contrato de telefonia pré-paga. Ou seja, o autor adquiriu o “chip” da ré, sob a condição de que somente colocaria créditos quando precisasse e fosse de seu interesse.

O autor nunca teve qualquer interesse em alterar dita contratação para o Plano TIM CONTROLE ou qualquer outro de modalidade pós-paga, justamente para não ter qualquer responsabilidade com faturas de pagamento, franquias de chamadas ou coisa do gênero.

Entretanto, a ré, de maneira UNILATERAL e sem autorização do autor, migrou o plano pré-pago do ramal **** para um plano pós-pago, e o que é pior, somente depois que o autor suspendeu a colocação de créditos no telefone (após agosto de 2011), pois, como dito, mudou de cidade e decidiu adquirir novo número com outro código de área.

O ato perpetrado pela ré, portanto, caracteriza prática abusiva vedada pelo art. 39, III, do CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...]

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

Com efeito, a ré, ao fornecer um serviço não solicitado pelo autor (contrato nº *), praticou ato abusivo em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, além de fornecer o serviço não solicitado, impôs ao autor cobrança de valores indevidos e, mesmo após alertada sobre a não contratação, inscreveu os dados do autos nos órgãos de proteção ao crédito, conforme comprova o documento em anexo (doc. 2).

Dessarte, vislumbra-se que a ré promoveu a inscrição dos dados do autor nos órgãos de proteção ao crédito por uma obrigação que não contraiu.

II.2 – Dos danos morais:

O art. 5º, X, da Constituição da República assegura que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O art. 186 do Código Civil, que é a base legal da responsabilidade extracontratual, prevê que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Em se tratando de relação de consumo, a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, na forma do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A conduta (positiva ou omissiva) de alguém capaz de causar dano moral é aquele lesivo aos direitos da personalidade, que viole a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem, produzindo sofrimento, dor, humilhação ou abalo psíquico à pessoa.

É bem sabido que a inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito por dívida inexistente causa inegável dano moral.

Colhe-se da jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça:

**** [[JUNTAR JURISPRUDÊNCIA DO SEU TRIBUNAL DE JUSTIÇA ]] Palavras-chave da busca: [ danos morais, inscrição indevida ]

Além disso, o dano moral, no caso de inscrição indevida, é presumido, razão pela qual é dispensada a sua comprovação:

**** [[JUNTAR JURISPRUDÊNCIA DO SEU TRIBUNAL DE JUSTIÇA]] Palavras-chave da busca: [ danos morais, comprvação, presumido ]

Ainda assim, cumpre ressaltar que o autor jamais teve qualquer inscrição nos órgãos de proteção ao crédito, sendo que exerce cargo público de Juiz de Direito, devendo prezar pela lisura em seu comportamento social, razão pela qual a inscrição indevida causou dano à honra e à imagem do autor.

Do exposto, resta evidente a responsabilidade da ré na reparação dos danos morais sofridos pelo autor.

II.3 – Do quantum indenizatório:

O sistema adotado pelo Brasil para fins de reparação dos danos morais é o aberto. Esse sistema atribui ao juiz a competência para fixar o quantum indenizatório correspondente à lesão sofrida.

É cediço que não há parâmetros legais para a fixação do valor da indenização dos danos morais. Cabe ao julgador arbitrar, caso a caso, o quantum indenizatório, com moderação, atento ao caráter punitivo e compensatório, e observar alguns critérios elencados pela jurisprudência, tais como: a) grau de culpa ou dolo, b) nível socioeconômico das partes; c) intensidade do sofrimento impingido ao ofendido; d) permanência temporal. Ademais, a indenização tem como objetivo atenuar as consequências do prejuízo sofrido, sem causar enriquecimento indevido à vítima, nem ruína ao ofensor, sem esquecer-se da função pedagógica, de modo a impedir a reiteração de novas práticas pela ré.

Em atenção aos critérios acima referidos, em especial ao porte econômico da ré (grande porte), a natureza do ato perpetrado (imposição de serviços não contratados) e o evidente descaso da ré quando informada pelo autor acerca da não contratação, o autor sugere a fixação dos danos morais no valor de R$ 12.440,00, equivalente a 20 salários-mínimos.

II.4 – Da inversão do ônus da prova:

Com a comprovação da inscrição dos dados do autos nos órgãos, incumbe ao credor a prova sobre o crédito, independentemente do polo processual em que se encontre, até porque na ação em que se pleiteia a declaração negativa de dívida, o devedor nada deve provar. O fato constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso, é do credor (Cf. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. p. 510).

Ademais, ao devedor cabe provar que há o estado de incerteza; se o credor contesta o direito, afirmando que a relação jurídica existe, compete-lhe demonstrar o fato jurídico que embasa o seu direito. Não tem procedência supor que o credor, que no caso afirma um direito, não tem o ônus de comprovar o fato constitutivo (Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 332 a 363. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 5. p. 200).

Além disso, por se tratar de ação de cunho consumerista, impõe-se reconhecer a facilitação da defesa dos direitos do autor, por encontrar-se em situação de hipossuficiência, impondo-se à ré o ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

II.5 – Da antecipação dos efeitos da tutela:

Para a concessão da tutela antecipatória de mérito, faz-se necessário observar a presença dos requisitos cumulativos do art. 273 do CPC, a saber: a) verossimilhança da alegação, desde que exista prova inequívoca; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; c) ausência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Quanto à verossimilhança das alegações, tem-se que a negativa na contratação do serviço pelo autor é suficiente para o preenchimento do requisito, tendo em vista que o ônus da prova, nesse caso, é da ré, em comprovar a contratação do serviço. Ademais, não se pode exigir do autor a produção de prova em seu favor, por se tratar de alegação negativa.

Nesse sentido:

Em ações com caráter negativo à parte demandada compete demonstrar a ocorrência da situação refutada na peça preambular. Assim, em sede de agravo de instrumento objetivando a revogação da decisão de concessão da antecipação da tutela para a exclusão do nome de cadastros de inadimplentes, mostrando-se parco o conjunto probatório até o momento produzido, e considerando a presunção de não devedora que até então milita em favor da parte autora, como medida preventiva à ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação é de ser mantida a medida liminar deferida (Agravo de Instrumento n. 2011.059409-9, de Brusque, rel. Des. Stanley da Silva Braga).

A restrição creditícia, como é conhecimento notório, abala a imagem da pessoa e impossibilita a realização de negócios jurídicos (v.g., compra parcelada, financiamento etc.). Além disso, o autor é servidor público estadual, exercendo o cargo de Juiz de Direito, que preza pela lisura de comportamento social, preenchendo o requisito do fundado receio de dano irreparável.

Por fim, o provimento postulado não é irreversível, haja vista que, caso improcedente o pedido, é possível promover novamente a inscrição do nome do autor no órgão de proteção ao crédito.

Assim, requer o autor a concessão da antecipação da tutela, para exclusão imediata de seus dados dos órgãos de proteção ao crédito.

III – DOS PEDIDOS:

À vista de todo o exposto, requer:

a) a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para exclusão imediata dos dados do autor dos órgãos de proteção ao crédito;
b) a CITAÇÃO da ré, por carta com aviso de recebimento, para, querendo, apresentar resposta, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato (CPC, art. 319);
c) a PROCEDÊNCIA dos pedidos para:
c.1) a DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA do contrato nº *, que originou a inscrição indevida
c.2) a CONFIRMAÇÃO da antecipação da tutela, determinando a exclusão definitiva dos dados do autor dos órgãos de proteção ao crédito;
c.3) a CONDENAÇÃO da ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor sugerido de R$ 12.440,00, equivalente a 20 salários-mínimos;
d) a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC;
e) a PRODUÇÃO DE TODOS OS TIPOS DE PROVA em direito admitidas, especialmente a documental;
f) a CONDENAÇÃO da ré ao pagamento das custas processuais e eventuais honorários advocatícios, em caso de recurso voluntário.

Dá à causa o valor de R$ 12.472,00, que corresponde à soma do valor do suposto débito e do valor sugerido a título de indenização por danos morais (CPC, art. 259, II e V).

Termos em que,

Pede deferimento.

...., .... de .... de ....

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Advogada