Mostrando postagens com marcador DIREITO TRIBUTÁRIO. Mostrar todas as postagens
Mostrando postagens com marcador DIREITO TRIBUTÁRIO. Mostrar todas as postagens

26 de jul. de 2023

ICMS na conta de luz: como calcular (ação de restituição)

Neste artigo, ensino como identificar, na conta, as parcelas que podem ser restituídas e também como calcular o valor da restituição.
ICMS na conta de luz como calcular ao de restituio
Talvez você esteja estranhando o assunto desta semana, já que eu costumo tratar somente de Direito Previdenciário, né?
Acontece que eu estava estudando um assunto que me interessou bastante e para o qual eu vou ajuizar uma ação em nome próprio e resolvi compartilhar as informações que eu obtive com meus seguidores.
Sabe aquela ação sobre a qual está todo mundo falando, de restituição do ICMS na conta de luz? Então, vou ensinar hoje como identificar, na conta, as parcelas que podem ser restituídas e também como calcular o valor da restituição.
Eu tratei do assunto em forma de vídeo e texto, então você pode escolher o formato que mais o agrada (o texto está logo abaixo do vídeo). Eu gostei mais do vídeo porque é mais fácil de entender a parte de cálculos.
[Obs.: Se você não sabe muito bem ainda como é essa tese, eu também fiz um outro vídeo bem rapidinho explicando-a de forma resumida para você ter uma noção melhor].

Sumário

1) Identificando as parcelas
2) Cálculo do valor da restituição do ICMS na conta de luz
3) Jurisprudência favorável
4) Resumo explicativo sobre a tese da restituição do ICMS na conta de luz

 

1) Identificando as parcelas

De acordo com a tese, não incide ICMS na Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), na Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e nos encargos.
Veja bem, tais taxas e encargos são devidos. O que não é devido é o ICMS sobre tais parcelas.
Vou utilizar como exemplo uma conta de energia da CPFL, mas o mesmo raciocínio pode ser aplicado para as demais distribuidoras. No exemplo abaixo, as parcelas podem ser identificadas como “Transmissão”, “Distribuição” e “Encargos” (estão destacadas em vermelho):
ICMS na conta de luz como calcular ao de restituio

2) Cálculo do valor da restituição do ICMS na conta de luz

Este, na verdade, é o cálculo do valor da causa na ação de restituição do ICMS na conta de luz. O valor total da restituição será obtido com um cálculo chamado de “cálculo de liquidação de sentença”, que não é objeto deste artigo.
Inicialmente, esclareço que teremos 60 contas para trabalharmos, pois é possível restituir os valores dos últimos 5 anos (5 x 12 = 60).
[Obs.: para saber como obter as 60 últimas faturas de energia, leia este artigo: Como obter as contas de luz para a ação de restituição do ICMS]
O que você deve fazer é aplicar a alíquota do ICMS para o valor de cada parcela, depois somar e aplicar correção monetária. Lembre-se que a alíquota varia conforme o Estado, consumo de energia e tipo de consumidor. No caso, é possível verificar que a alíquota da conta utilizada como exemplo é 25% (destaque em rosa).
Exemplo:
Data = 12/2016
Transmissão = R$ 7,26
ICMS transmissão = R$ 7,26 x 25% = R$ 1,81
Distribuição = R$ 44,57
ICMS distribuição = R$ 44,57 x 25% = R$ 11,14
Encargos = R$ 47,06
ICMS encargos = R$ 47,06 x 25% = R$ 11,76
Subtotal 12/2016 = R$ 1,81 + R$ 11,14 + R$ 11,76 = R$ 24,71
Em seguida, aplique a correção monetária (na maior parte das decisões, estão usando o INPC, mas há discussões).
Você deve fazer isso para TODAS as 60 contas e, ao final, somar os subtotais. O valor obtido com a soma dos subtotais será o valor da causa.

3) Jurisprudência favorável

Existem muitas decisões favoráveis aos consumidores nesta ação. Apenas para exemplificar trago uma recente decisão do STJ.
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.
(STJ, Processo n 0320218-94.2015.3.00.0000, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data da publicação: 20/05/2016)

4) Aula Especial: Resumo explicativo sobre a tese da restituição do ICMS na conta de luz

Eu preparei com todo carinho um conteúdo exclusivo para desmistificar de uma vez esta tese.
Informe seu e-mail no formulário acima e eu enviarei a última versão atualizada da aula com resumo sobre a tese da restituição do ICMS na conta de energia para você.
Acredito que assim seja mais seguro porque a tese ainda está sendo consolidada e atualizações frequentes podem ser necessárias.
Se preferir, você pode solicitar acesso à aula diretamente no link original do artigo: ICMS na conta de luz: como calcular (ação de restituição)
Espero que tenha ajudado!

5 de jun. de 2019

Restituição do ICMS na conta de luz 2019

Como resgatar todo dinheiro que você pagou indevidamente nos últimos 5 anos.

O Brasil é um dos países com a maior carga tributária do mundo e os empresários brasileiros conhecem muito bem esta realidade.

Em 2019, o ICMS, continua sendo a maior forma de tributação, de acordo com o FISCO.

O que é ICMS?


ICMS é o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços, ou seja, são os tributos indiretos embutidos nos preços.

Poucas empresas sabem que tem o direito a crédito sobre a energia elétrica consumida e justamente sobre isto que vamos falar neste artigo.

Poucas empresas sabem, é que é possível pedir a restituição da cobrança mensal indevida de ICMS sobre as tarifas (TUST, TUST e Encargos Sociais) na conta de luz.

O comum, é que o conhecimento deste tributo seja apenas ao de aplicar às devidas contribuições que a empresa já está habituada. 

E isto, é algo fácil de se entender, pois conhecer a legislação tributária brasileira é, sem dúvida, uma das coisas mais difíceis para o empresário.

De acordo com Constituição Federal, artigo 155, parágrafo 3º, apesar de intangível, a energia elétrica é considerada como uma mercadoria.

Apesar do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) ser um imposto estadual, a limitação do crédito de energia à atividade produtiva é válida para todos os estados brasileiros, conforme a Lei Complementar nº 87 de 1996.

A cobrança de ICMS nas contas de luz é uma das maiores fontes de arrecadação de um estado e por isso, não se aplica apenas sobre o consumo de energia.

O ICMS vem sendo cobrado acima do que é devido, pois não é cobrado somente sobre a energia que é consumida, mas também, sobre mais duas tarifas: TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

Qual o período máximo para se pedir a restituição do ICMS?

Pode-se solicitar a restituição dos últimos 5 anos.

Como garantir a restituição de ICMS nas contas de luz?

A cobrança de ICMS na conta de luz é uma das maiores fontes de arrecadação dos estados.

Justamente por esse motivo, a alíquota não é aplicada apenas sobre o consumo de energia, mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD).

O pedido de restituição do ICMS da conta de energia deve ser realizado diretamente ao Poder Estadual. 

No caso, as concessionárias apenas cobram e repassam o imposto ao Estado. Por conseguinte, não têm legitimidade passiva para a repetição (devolução). 

O consumidor tem dois caminhos possíveis para requerer a devolução do ICMS: o âmbito administrativo e o judicial. 

Administrativamente, a devolução dos valores (repetição de indébito tributário) é um direito do contribuinte/consumidor, de pleitear, junto às autoridades fazendárias (Secretaria Estadual de Fazenda), a devolução de tributo pago indevidamente ou nas demais hipóteses listadas pela Lei. 

A via Judicial é um direito de acesso ao Poder Judiciário assegurado Constitucionalmente a todo cidadão.

7 de jan. de 2019

MODELO DE PETIÇÃO - Ação declaratória de inexistência de débito tributário cumulada com pedido de restituição.

Restituição de ICMS cobrado na energia elétrica - Tusd e Tust


EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE __________ – ESTADO DA ___________:




QUALIFICAÇÃO, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado signatário (procuração anexa), com fulcro nos arts. 319 c/c 19 do Código de Processo Civil , propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO CUMULADA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

em face do Estado da _________, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº ________________, com sede no Palácio de ________________, nº ____, _______, CEP ________, na cidade de _____________/___, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

I – DA JUSTIÇA GRATUITA.

Inicialmente, requer a parte autora que seja concedida JUSTIÇA GRATUITA, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, e de sua família, nos termos do art. 98 do CPC.

II – DOS FATOS

A parte autora contrata os serviços da Coelba e observou, recentemente, que a base de cálculo utilizada para cobrança do ICMS sobre a energia elétrica vem incluindo o valor relativo as Tarifas TUSD e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

Por reputar ser indevida a inclusão em questão, a parte autora socorre-se ao Poder Judiciário.

III – DO DIREITO

O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal.

O imposto em questão possui largo aspecto de incidência, abarcando a circulação de mercadorias, o transporte interestadual e mesmo as comunicações.

No que toca ao ICMS incidente sobre a energia elétrica, o STJ definiu mediante o enunciado 391 de sua Súmula que o referido imposto incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Definiu a Corte Superior, ainda, que não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento da mercadoria dentro de um estabelecimento para o outro do mesmo contribuinte (Súm. 166 do STJ).

Apesar dos entendimentos sedimentados na Corte Superior, o Estado da Bahia vem incluindo na base de cálculo do ICMS-energia elétrica as tarifas TUSD e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), o que vem traduzindo constante majoração do valor cobrado a título de imposto da parte autora.

Trata-se de majoração indevida da base de cálculo, uma vez que as tarifas em questão não traduzem energia efetivamente consumida, sendo estranhas à base de cálculo do ICMS.

Confira-se o que diz o STJ sobre o tema:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166⁄STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)'. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2013, DJe 19⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1278024⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013. (Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.)

Com efeito, as tarifas referentes ao uso do sistema de distribuição, bem como a referente aos encargos de conexão, não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS (STJ, AgRg no Resp 1014552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013).

Confira-se, ainda o seguinte julgado:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.)

IV – DOS PEDIDOS.

Diante de todo o exposto, pede-se:

a) seja recebida a petição inicial, com citação do demandado para oferta de contestação no prazo legal.

b) No mérito, a procedência da ação para condenar a parte ré a excluir da base de calculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica do autor as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica e encargos setoriais;

c) a condenação do réu à restituição dos tributos indevidamente cobrados no quinquênio que antecede ao ajuizamento da presente demanda, de forma corrigida, com juros legais e correção monetária a partir de cada pagamento;

d) Procedente a demanda, requer que seja oficiada a COELBA/BA, para apresentação das faturas relativas aos últimos 5 (cinco) anos.

e) Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de Tarifas de Uso do Sistema de transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) na conta de energia elétrica.

f) Seja concedida JUSTIÇA GRATUITA para a parte autora, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, e de sua família, nos termos do art. 96 do CPC.

g) Requer a produção de todos os meios de provas admissíveis em direito, especialmente a prova documental, nos termos do art. 319, VI, do CPC.

h) A condenação da parte ré pagamento de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, nos termos legais.

i) Informa, de logo, o desinteresse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Dá-se à presente causa o valor de R$1.000,00, para fins fiscais.

Pede e espera deferimento,

Local data.

Advogado

OAB/__ ...

26 de jun. de 2018

ARTIGO - A base de cálculo de ICMS da conta de energia elétrica e algumas tendências jurisprudenciais

Não há atualmente entendimento, nem do STF e nem do STJ, que esteja completamente firmado acerca do que deve compor a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

De Miranda. Guilherme Araujo; Filho. Gilson Ribeiro Carvalho.



RESUMO

O presente artigo trata acerca da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica, analisando a legislação e os entendimentos dos Tribunais. Pretende-se proporcionar um amplo conhecimento sobre o tema, abordando pontos básicos e essenciais, objetivando a identificação de prováveis prejuízos visando à recuperação ao erário, conforme as leis, normas e procedimentos específicos tratados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. A metodologia consistiu na pesquisa bibliográfica, documental e análise de conteúdo da legislação infraconstitucional e o entendimento dos Tribunais Pátrios sobre a cobrança de ICMS nas contas de energia elétrica. O tema é pertinente, visto que visa contribuir com a divulgação sobre uma possível cobrança indevida. O estudo supra remete ao Direito Tributário, sendo um tema abrangente nas atuais circunstâncias observando ser um procedimento muito utilizado para as devidas verificações. O presente trabalho pretende demonstrar a discussão entre os consumidores e o Estado acerca de uma cobrança superior à devida. Demonstra-se, contudo, que os entendimentos atuais são muito divergentes e ainda não se pode dizer que está completamente consolidado. O leitor poderá se informar totalmente acerca deste assunto, referente aos acontecimentos no ano de 2017, focando especialmente no âmbito do Estado do Tocantins.

Palavras-chave: Direito Tributário, ICMS, Energia Elétrica



THE ICMS’S CALCULATION BASE ON ELECTRICITY BILLS AND SOME JURISPRUDENCE TRENDS. De Miranda{C}[3]{C} Guilherme Araujo; Filho{C}[4]{C} Gilson Ribeiro Carvalho. 

ABSTRACT

This article deals with the calculation base of ICMS on electricity bills, analyzing the current legislation and the intelligence of the Courts. It’s intend to provide a large knowledge on the subject considering basic and essential points, set outing at identifying probable damages aimed at recovering the treasury, according to the specific laws, rules and procedures dealt with by the Superior Court of Justice and the State Court of Justice of Tocantins. The methodology consisted of bibliographical, documentary and content analysis of the infraconstitutional legislation and the understanding of the Courts on the collection of ICMS in electric energy bills. The topic is relevant, since it aims to contribute to the disclosure about possible undue collection. The above study refers to the Tax Law, being a comprehensive subject in the current circumstances, observing that it is a very used procedure for the due verifications. The present work intends to demonstrate the discussion between the consumers and the State about a higher than due collection. It is however demonstrated that the present understandings are very divergent and can not yet be said to be fully consolidated. The reader will be able to know fully about this subject, referring to the events in the year 2017, focusing especially on the scope of the State of Tocantins.

Keywords: Tax Law. ICMS. Electricity.


1. INTRODUÇÃO

O ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) incide sobre determinadas modalidades de compras. O conceito de ICMS é: Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, e é um imposto brasileiro, e cada estado possui uma tabela de valores. O ICMS é um imposto indireto, pois ele pode ser transferido para terceiros. Ele é ordinário, pois está previsto no Orçamento. A competência para cobrar o tributo são os Estados e Distrito Federal. E não é vinculado, pois o Estado não precisa prestar serviço algum ao contribuinte.

Os tribunais do Brasil decidiram que a energia elétrica se enquadra como mercadoria para incidência do ICMS. Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.

No caso em epígrafe temos: O consumidor como contribuinte de direito e a Concessionária de Energia Elétrica como contribuinte de fato. A Empresa arca com o ônus de embutir o imposto no preço da mercadoria e transferir a arrecadação ao Estado.


2. BREVES EXPLICAÇÕES SOBRE OS TIPOS DE CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA 

Em regra geral, são dois os tipos de consumidores. Os consumidores do Grupo A, também chamados de consumidores livres, e os consumidores do grupo B, conhecidos como consumidores cativos.

Os consumidores do grupo A são os que consomem muita energia e com tensão muito alta. Exemplo: indústrias, grandes empresas, supermercados, shoppings, etc. Estes consumidores fazem um contrato de antemão com a Concessionária de Energia elétrica e pagam uma quantia fixa todo mês, independentemente de ter consumido menos ou mais, aquela quantia fixada no contrato será paga todo mês por este tipo de consumidor. Este fornecimento através de um contrato é denominado como contrato de demanda. Ou demanda contratada. São chamados consumidores livres, pois eles têm a liberdade de contratar a transmissão de energia elétrica de outra empresa. Ou seja, podem comprar energia elétrica de uma determinada empresa de fornecimento e contratar a transmissão dessa energia com outra.

Existem também os consumidores do grupo B. Estes são os consumidores que consomem menos energia elétrica e com baixa tensão. Exemplo: residências, microempresas, empresas de médio porte, etc. No caso dos consumidores do grupo B, eles só pagam aquela quantidade de energia efetivamente consumida e por isso, todo mês, chega na residência a fatura cobrando o valor consumido. E são conhecidos como consumidores cativos, pois não conseguem e nem necessitam contratar com outras empresas a transmissão devido ao baixo custo das contas de energia elétrica.


3. TESE JURÍDICA DOS ADVOGADOS DOS CONSUMIDORES NA COMARCA DE GURUPI - TOCANTINS

3.1 AÇÃO UTILIZADA

O tipo de ação geralmente utilizada pelos advogados para defender os direitos dos consumidores é a Ação Declaratória C/C Restituição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência (ou Evidência) ou Mandado de Segurança.

A finalidade que os consumidores buscam, em geral, é:

a) Declarar ilegal a cobrança de ICMS sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica, bem como os Encargos Setoriais ou qualquer outro componente que não seja a energia efetivamente utilizada;

b) Que seja devolvido tudo que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos.

c) Em sede liminar, que desde o início da Ação, que a Concessionária de Energia pare imediatamente de fazer a cobrança do Tributo sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição, bem como os Encargos Setoriais.

3.2 TESE JURÍDICA

De início, destaca-se que a legitimidade para compor o polo ativo é do consumidor e do polo passivo é do Estado. A Concessionária de Energia não tem legitimidade para figurar no polo passivo, pois ela é mera repassadora do tributo, uma vez que o ICMS é um imposto indireto.

A cobrança do ICMS sobre a totalidade dos valores relacionados nas faturas de fornecimento/consumo incluindo as Tarifas de Uso de Transmissão – TUST – e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD - não tem amparo legal ou constitucional, além de contrariar a jurisprudência firmada pelo E. STJ e confirmada pelos diversos Tribunais Pátrios, isto porque, devido às suas características físicas, a circulação da “mercadoria” energia elétrica somente se verifica com o seu consumo, momento em que a energia passa da distribuidora para o consumidor.

O aspecto temporal da hipótese de incidência da obrigação tributária, o art. 116 do CTN dispõe o seguinte:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. (BRASIL, 1966)

O CTN esclarece quando se dá o marco temporal da ocorrência do fato gerador da circulação da mercadoria.

Para fins de caracterização do momento em que ocorre a efetiva circulação da energia, fortalecendo o entendimento de que o fato gerador do imposto não ocorre na simples celebração do contrato, a Resolução ANEEL nº 414/2010, com redação dada Resolução 418/2010 estabelece que “O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora[...]” (BRASIL, 2010, p. 26)

Nesse sentido, não há que se falar em entrega ou transferência de energia elétrica para o consumidor enquanto permanecer na rede de distribuição da concessionária (distribuidora). Por conseguinte, até que ocorra o efetivo consumo da energia elétrica, nos termos da Resolução ANEEL acima transcrita, não há que se falar na sua circulação jurídica da energia elétrica para fins de incidência do ICMS.

Tanto é assim que o art. 15 da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que até o ponto de entrega a concessionária de energia elétrica deverá adotar todas as providências para viabilizar o fornecimento de energia elétrica. As disposições dos arts. 14 e 15, da citada resolução, deixam claro que o fornecimento (transferência) somente ocorre no ponto de entrega, sendo de propriedade da concessionária a energia elétrica que ainda esteja nas suas linhas de transmissão.

Assim, diante das especificidades que cercam o fornecimento elétrico, apenas será legalmente possível a cobrança do tributo no momento em que ela sai da rede do fornecedor e é consumida. Este último ato, qual seja, a saída da energia elétrica da rede de fiação da concessionária, significa, basicamente, quando a energia deixa o fio de alta tensão da via pública, e se torna uma fonte de energia no estabelecimento do destinatário, logo, a tributação de ICMS da energia elétrica só é possível no instante em que o contribuinte, consumindo-a, transmuda-a para o interesse que melhor lhe assiste.

O STJ consolidou o entendimento, conforme enunciado da Súmula 166, de que “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (BRASIL, STJ, 2009)

Por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), devendo a incidência do ICMS ocorrer quando da transferência mercantil desse produto ao consumidor final.

Assim, considerando que o fato gerador do referido imposto é a circulação de energia elétrica e não a disponibilização de sistema de distribuição ou a instalação e a manutenção de pontos de conexão, é inquestionável que os encargos relativos ao uso de distribuição, de conexão e transmissão não configuram hipótese de incidência do ICMS.

Da mesma forma, é ilegal a cobrança do ICMS sobre os chamados Encargos Setoriais que foram criados pela Lei nª 9.991/2000, onde tais valores são cobrados para o custeio de P&D (Pesquisa e Desenvolvimento) e Eficiência energética.

3.2.1 A SÚMULA 391 DO STJ COMO ARGUMENTATIVA DOS ADVOGADOS

Muitos advogados utilizam o teor dessa súmula como argumento, entretanto ela serve apenas como complemento, visando demonstrar que há uma fumaça de direito para os consumidores, isso porque o STJ entendeu que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (BRASIL. STJ. 2009), mas tem-se que ter cuidado para não confundir que neste caso a súmula em epígrafe não versa sobre a ilegalidade de ICMS sobre a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais dos pequenos consumidores (grupo B), mas sim, dos grandes consumidores que contratam de antemão uma demanda de potência de energia elétrica que é reservada para o contratante, e ele deve pagar o ICMS sobre tudo o que foi contratado, independente se consumiu ou não.

Embora o STJ tenha decidido pela ilegalidade dessa cobrança, isso ainda está em discussão no STF, em repercussão geral sobre o tema 176.

3.3 TUTELAS PROVISÓRIAS

Com a entrada do novo CPC, vários advogados optaram por pedir a Tutela Provisória de Evidência.

As mais pedidas são as dos incisos II e IV do art. 311 do CPC. A do inciso II baseando-se no tema de nº 63 dos Recursos Repetitivos do STJ que deu origem à súmula 391.

O mais pertinente é pedir a Tutela Provisória de Urgência Satisfativa, uma vez que o consumidor tem a probabilidade do direito com base na jurisprudência do STJ, e está sofrendo prejuízos financeiros um mês após o outro, ou seja, é explicito o dano, assim como fazem a maioria dos advogados. 


4. TESE JURÍDICA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS

Para maiores esclarecimentos acerca do TUSD, apresentam a Nota Técnica Nº 01/2015 da Gerência de Fiscalização de Energia Elétrica e Telecomunicação da SEFAZ-TO, a qual adotaram, em parte, como matéria de defesa, e que faz referencia à Nota Técnica emitida pela Secretaria da Fazenda de São Paulo, que esclarece o seguinte:

O fornecimento de energia elétrica pelas distribuidoras é remunerado, conforme diretrizes da Aneel, por duas tarifas distintas: TE (Tarifa de Energia Elétrica) e TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição).

Todos os custos agregados pelas distribuidoras quando do fornecimento a consumidores finais, como encargos de conexão e uso aos sistemas de transmissão, aquisição de energia e operação de sua própria rede, custos estes essenciais a circulação da mercadoria energia elétrica, devem ser cobertos pela TE e pela TUSD. A primeira tem como função primordial remunerar a distribuidora para fazer frente as aquisições de energia para revenda; a TUSD, por sua vez, é composta por três classes de itens: 1. Remuneração dos ativos e dos custos de operação e manutenção; 2. Perdas técnicas e não técnicas do sistema de Distribuição; e 3. Encargos federais, como CDE (Conta de Desenvolvimento Energé- tico), PROINFA (Programa de Incentivo as Fontes Alternativas de Energia Elétrica) e P&D e Eficiência Energética[...] (Autos nº 0008567-19.2016.827.2722, evento 10, p. 10.)

A PGE alerta, ainda, sobre a baixa arrecadação tributária e apresenta os seguintes números:

O total de ICMS nas operações com energia elétrica no Estado do Tocantins para o mês perfaz um total de R$ 15.505.532,81; O ICMS relativo a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica — TUSD, foi de R$ 8.986.987,35 (Autos nº 0008567-19.2016.827.2722 - Contestação de evento 10, fls. 16)

Explicam com base no art. 34 § 9º da ADCT em conjunto com o art. 9º §1º da Lei Kandir que a base de cálculo do imposto deve ser o preço total da operação, somando-se o preço da transmissão, da compra e da distribuição. E para isso exemplificam:

“Comparativamente, não se pode consumir suco de laranja sem que esta seja colhida e espremida, assim como não se pode consumir café sem que este seja colhido, torrado e moído. E, para fins da tributação do ICMS, todos os custos necessários à produção e distribuição desses produtos, desde a colheita até a sua destinação para o consumo, devem, de uma forma ou de outra, ainda que relativos a atividades terceirizadas ou conexas, ser agregados ao valor pelo qual são comercializados em cada etapa de sua circulação ao longo de toda a sua cadeia produtiva (Autos nº 0002717-47.2017.827.2722 – Apelação de evento 51, fls. 9)

Demonstram que o entendimento do STJ está mudando acerca disso, pois em março de 2017 o STJ julgou o RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4), onde teve como relator o Ministro Gurgel Farias, dando improvimento ao REsp e colocando-se como favorável a cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD.

E por fim, pedem a suspensão de todos os autos, uma vez que A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 28 de novembro de 2017, afetou o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp Nº 1163020/RS, no bojo do qual havia sido reconhecida a legalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, ART 257-C) suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do senhor Ministro Relator.


5. DECISÕES JUDICIAIS

5.1 NO JUÍZO DE GURUPI – TOCANTINS

As decisões e sentenças da Comarca de Gurupi – TO têm sido unânime em favor dos consumidores, declarando indevidas as cobranças, condenando o Estado a restituir, bem como os pedidos de tutela provisória são todos deferidos de acordo com a súmula 166/STJ.

5.2 DECISÕES DO TJ-TO

As decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins também acompanham a súmula 166/STJ, e, portanto, decidem favoravelmente aos consumidores, declarando indevidas as cobranças, condenando o Estado a restituir.

5.3 DECISÕES DO STJ

As Decisões do STJ acerca de que só compõe a base de cálculo de ICMS a demanda contratada e efetivamente utilizada já está firmado há tempos, e gerou a súmula 391/STJ. 

Quanto as Tarifas de Transmissão e Distribuição de ICMS comporem a base de cálculo de ICMS, também já foi firmado que não compõe, com base na súmula 166/STJ. Entretanto, em março de 2017, a 1ª Turma do STJ julgou RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4) e abriu um grande precedente jurisprudencial acerca do tema em epígrafe. Naquele julgamento, por três votos a dois, que teve como relator o Ministro Gurgel Farias, o STJ passou a entender que a TUSD deve ser incluída na base de cálculo do ICMS. Nestes mesmos autos, A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 28 de novembro de 2017, afetou o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp Nº 1163020/RS, no bojo do qual havia sido reconhecida a legalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, ART 257-C) suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do senhor Ministro Relator.

5.4 DECISÕES DO STF

No Supremo, os consumidores do grupo A estão aguardando o julgamento do tema 176 a qual foi reconhecida a Repercussão Geral, - Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. A dinâmica desse julgamento será sobre a possibilidade de ser incluído na base de cálculo do ICMS nas contas de energia, aquela demanda que foi contratada e não utilizada. Trata da mesma controvérsia já superada pelo STJ, o qual exarou a sumula 391 com a seguinte redação: É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

Quanto às TUSD e a TUST fazerem parte da base de cálculo do ICMS, o assunto também chegou ao STF e deu origem ao tema 956 - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica - para tentar reconhecer a Repercussão Geral. Mas o STF não reconheceu a Repercussão Geral, por se tratar de matéria infraconstitucional. 


6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Conclui-se que não há atualmente entendimento, nem do STF e nem do STJ, que esteja completamente firmado acerca do que deve compor a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

Deve-se aguardar até que o Superior Tribunal de Justiça uniformize a jurisprudência para dizer se realmente as Tarifas de Transmissão e de Distribuição vão ser legalmente incluídas na base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica. E quanto ao Supremo Tribunal Federal, também se espera o julgamento do tema 176 que está em Repercussão Geral, para saber se a demanda contratada e não utilizada será incluída nas tarifas dos consumidores do Grupo A.

Não se pode descartar a possibilidade de uma “decisão política” para que Estados brasileiros não venham a ser obrigados a restituir os consumidores acerca das quantias pagas “indevidamente” em cinco anos pretéritos, contando-se desde a propositura das demandas.


7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. (13 de setembro de 1996). LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR), pp. 4 - 5.

BRASIL. (25 de outubro de 1966). LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios., p. 15.

BRASIL. (1988) CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

BRASIL, (09 de setembro de 2010). RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 414, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010, Estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada. p. 26

Juízo da Comarca de Gurupi – Tocantins, Autos nº 0008567-19.2016.827.2722 – <https://eproc1.tjto.jus.br/eprocV2_prod_1grau/>. Acesso em 21 de nov. de 2017. 

Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Apelação nº 0017045-97.2017.827.0000, Disponível em <https://eproc2.tjto.jus.br/eprocV2_prod_2grau/>. Acesso em 21 de nov. de 2017.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: < http://www.stj.j us.br/SCON/sumulas/toc.jsp?li vre=391&&b=SUMU&thesaurus=JURI DICO&p =true>. Acesso em 21 de nov. de 2017.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <ht tp://w ww.stj .jus.br/SCON/sumu las/toc.jsp?li vre=16 6&&b=SUMU&thesaurus= JURIDI CO&p=true#DOC2>. – documento 2, Acesso em 21 de novembro de 2017.


Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/port al/jurisprudenciaRepercussao/ver Andament oProcesso. asp?i ncidente=2642244&nume roProcesso=593824&class eProcesso=RE &nume roTema=176 – Acesso em 21 de novembro de 2017.

Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.ju s.br/portal/jurispruden ciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5173207&numeroProcesso=1041816&classeProcesso=RE&numeroTema=956 – Acesso em 21 de novembro de 2017.