MODELO DE PETIÇÃO - Ação declaratória de inexistência de débito tributário cumulada com pedido de restituição.

Restituição de ICMS cobrado na energia elétrica - Tusd e Tust

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE __________ – ESTADO DA ___________:

QUALIFICAÇÃO, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado signatário (procuração anexa), com fulcro nos arts. 319 c/c 19 do Código de Processo Civil , propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO CUMULADA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

em face do Estado da _________, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº ________________, com sede no Palácio de ________________, nº ____, _______, CEP ________, na cidade de _____________/___, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

I – DA JUSTIÇA GRATUITA.

Inicialmente, requer a parte autora que seja concedida JUSTIÇA GRATUITA, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, e de sua família, nos termos do art. 98 do CPC.

II – DOS FATOS

A parte autora contrata os serviços da Coelba e observou, recentemente, que a base de cálculo utilizada para cobrança do ICMS sobre a energia elétrica vem incluindo o valor relativo as Tarifas TUSD e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

Por reputar ser indevida a inclusão em questão, a parte autora socorre-se ao Poder Judiciário.

III – DO DIREITO

O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal.

O imposto em questão possui largo aspecto de incidência, abarcando a circulação de mercadorias, o transporte interestadual e mesmo as comunicações.

No que toca ao ICMS incidente sobre a energia elétrica, o STJ definiu mediante o enunciado 391 de sua Súmula que o referido imposto incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Definiu a Corte Superior, ainda, que não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento da mercadoria dentro de um estabelecimento para o outro do mesmo contribuinte (Súm. 166 do STJ).

Apesar dos entendimentos sedimentados na Corte Superior, o Estado da Bahia vem incluindo na base de cálculo do ICMS-energia elétrica as tarifas TUSD e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), o que vem traduzindo constante majoração do valor cobrado a título de imposto da parte autora.

Trata-se de majoração indevida da base de cálculo, uma vez que as tarifas em questão não traduzem energia efetivamente consumida, sendo estranhas à base de cálculo do ICMS.

Confira-se o que diz o STJ sobre o tema:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166⁄STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)'. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2013, DJe 19⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1278024⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013. (Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.)

Com efeito, as tarifas referentes ao uso do sistema de distribuição, bem como a referente aos encargos de conexão, não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS (STJ, AgRg no Resp 1014552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013).

Confira-se, ainda o seguinte julgado:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.)

IV – DOS PEDIDOS.

Diante de todo o exposto, pede-se:

a) seja recebida a petição inicial, com citação do demandado para oferta de contestação no prazo legal.

b) No mérito, a procedência da ação para condenar a parte ré a excluir da base de calculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica do autor as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica e encargos setoriais;

c) a condenação do réu à restituição dos tributos indevidamente cobrados no quinquênio que antecede ao ajuizamento da presente demanda, de forma corrigida, com juros legais e correção monetária a partir de cada pagamento;

d) Procedente a demanda, requer que seja oficiada a COELBA/BA, para apresentação das faturas relativas aos últimos 5 (cinco) anos.

e) Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de Tarifas de Uso do Sistema de transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) na conta de energia elétrica.

f) Seja concedida JUSTIÇA GRATUITA para a parte autora, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, e de sua família, nos termos do art. 96 do CPC.

g) Requer a produção de todos os meios de provas admissíveis em direito, especialmente a prova documental, nos termos do art. 319, VI, do CPC.

h) A condenação da parte ré pagamento de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, nos termos legais.

i) Informa, de logo, o desinteresse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Dá-se à presente causa o valor de R$1.000,00, para fins fiscais.

Pede e espera deferimento,

Local data.

Advogado

OAB/__ ...

MODELO - MEDIDA CAUTELAR INOMINADA PREPARATÓRIA DE AÇÃO DECLARATÓRIA - Contra Banco - Emprestimo

CAUSO: Petições - Medidas Cautelares - Empresa que realizou contrato de mútuo com banco vem suportando taxas superiores às legais, havendo capitalização de juros. Insurge-se contra as cláusulas contratuais na presente ação.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DE ....



..................................., pessoa jurídica de direito privado, com sede na cidade ...., na Rua ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ...., por seu procurador infra-assinado (doc. n° 1), advogado inscrito na OAB, sob o n° ...., e com escritório na Rua ...., vem à presença de V. Exa. para propor

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA,
preparatória à AÇÃO DECLARATÓRIA, contra ........................., instituição financeira ...., com sede na cidade de ...., situada na Rua ...., com base nos artigos 796, e seguintes do Código de Processo Civil e demais aplicáveis à espécie, e no fundado receio de prejuízo irreparável que está prestes a sofrer conforme expõe a seguir:


I - DOS FATOS

A Requerente firmou com o Banco ..........................., contrato de Abertura de Crédito/Mútuo com garantia e outras avenças, sob o n° ....., em data de ...., através do qual assumiu dívida, a ser paga da seguinte forma: o valor líquido do empréstimo a vencer-se em ...., sendo que nesta data o limite do crédito deveria ser coberto integralmente bem como seus encargos.

Pelo contrato supra referido o Banco .... financia à autora um crédito relativo até o limite de R$ .... (....) do qual a devedora poderia dispor de uma só vez ou parceladamente, por meio de cheques, recibos ou ordens de pagamento.

O contrato, prevê Taxa de juros de ....% ao ano, ou seja .... % ao mês, sendo que o pagamento deveria se dar até a data de ...., no valor de R$ ....

Em caso do não pagamento no dia do vencimento, de qualquer das prestações de seu débito ou inadimplemento de qualquer obrigação assumida pelo devedor, será exigido o total do débito em aberto, acrescido de comissão de permanência, dos juros moratórios, de multa contratual, etc., conforme cláusula 7ª. do contrato.

Prevê o vencimento antecipado do crédito e encargos em caso de desistência voluntária por parte do devedor, cláusula 2ª, § 1°, bem como para o caso da contratante ingressar em juízo contra o Banco ...., cláusula 6ª.

Por outro lado, proíbe o ingresso da Requerente em juízo para discussão da taxa de juros e das demais condições do contrato, cláusula 18ª. Nesta cláusula está prevista a inaplicabilidade do artigo 192, § 3° da Constituição Federal de 1988. 

II - DO DIREITO

A) DA ILEGALIDADE DOS JUROS

Prevê o contrato juros de .... % de juros ao ano.

Tem o objetivo de burlar o artigo 192, § 3° da CF/88, o qual dispõe:

"Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

(....)

§ 3° As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar."

Para melhor compreensão, e a título de demonstração, abaixo vê-se o quadro calculado de acordo com a legislação vigente.

Apresentar o cálculo?

Como se vê, a diferença é enorme, gritante e injusta, levando em conta a aplicação deste ou daquele critério de reajuste.

O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 596, autoriza aos bancos a cobrança de juros acima da taxa legal, revogando o Decreto Lei 22.626 (Lei de Usura) quanto às operações com as instituições de crédito sob o controle do Conselho Monetário Nacional. Todavia, determina que, se houver excesso nos limites fixados, configura-se o crime de usura. Atente-se para a questão de que referida Súmula foi editada em época de alta inflacionária. Neste momento, pelo qual passa o País, inclusive com interesse do governo em estabilizar a economia e conseguir uma inflação mínima, o conteúdo desta Súmula não pode prosperar sob pena de enriquecimento ilícito por parte do Requerido.

Tal advém, em virtude de que a Lei 8.880 de 27 de maio de 1994, a qual instituiu o Plano de Estabilização Econômica, no artigo 38 e parágrafo único, proíbe a estipulação de índices de correção monetária para contratos celebrados a partir da vigência da referida lei.

Ora, com juros em torno de ....% ao mês e mais outros encargos que o Banco .... vêm impingindo à autora, está-se diante de flagrante ilegalidade e prática de crimes contra a economia popular. 

Por tais absurdos que as instituições financeiras vêm cometendo em detrimento da ordem econômica, cabe ao judiciário a intervenção nos contratos para ajustar as cláusulas de forma a propiciar uma proporção entre as partes. 

Atualmente, há previsão legal, pois o artigo 6°, V da Lei 8.078/90 dispõe que será direito básico do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

R. Limongi França, In Enciclopédia, cit. 165, citado por Maria Helena Diniz, In Tratado Teórico e Prático dos Contratos, V. 1, leciona que: 

"independentemente de lei assiste ao órgão do Poder Judiciário o direito e o dever de interferir no contrato, tendo em vista a consecução dos fins do negócio, em harmonia com o bem da sociedade, tendo-se em vista o disposto na Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 5°."

Assim, o objetivo do julgador, doravante deve adaptar-se a realidade, não podendo ficar atrelado em súmulas que já não mais atendem aos anseios da sociedade, porque a atual realidade é muito diferente de outrora. É com este espírito e coragem que alguns juizes vêm decidindo, conforme se pode verificar das ementas a seguir transcritas:

CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - INADMISSIBILIDADE - DECRETO 22.626/33, ART. 4° - ART. 192/CF, § 3° - AUTO-APLICAÇÃO - POSSIBILIDADE.

Apelação Cível - Execução - Contrato de Abertura de Crédito - Capitalização de juros - Inexistência de norma autorizativa - Incidência de vedação geral do artigo 4° do Dec. 22.626/33 - Juros remuneratórios - Taxa de 12% - Auto-aplicabilidade do parágrafo 3° do artigo 192 da Constituição Federal.

Por ausência de previsão legal é ilícita a capitalização de juros em contrato de abertura de crédito. Por determinação do parágrafo 3° do artigo 192 da Constituição Federal, o qual é auto-aplicável, a taxa de juros é de 12% ao ano. (TJ/MS - Ap. 35.589-5 - Comarca de Campo Grande - Ac. maioria - 1ª T. Cív. - Rel.: Des. Frederico Farias de Miranda - J. em 26.10.93).

Neste mesmo sentido foi o voto do Relator, Des. Elpidio Helvécio Chaves Martins do TJ/MS na Ap. Cível 35.193-9 - Comarca de Campo Grande - Ac. Maioria do 1ª T Cív. - J. em 05.10.93, In verbis:

"Quanto ao limite de juros, já externei meu entendimento em diversas oportunidades, no sentido da auto-aplicabilidade do artigo 192, § 3° da CF/88. Trata-se de norma de eficácia plena, pois embora tenha sido colocada em um parágrafo por evidente inobservância da boa técnica legislativa, diga-se de passagem, poderia perfeitamente estar contida em um artigo isolado, eis que possui vida própria, é autônoma e bastante em si mesma." 

No mesmo sentido decidiu o Tribunal de Alçada do Paraná, conforme se vê das ementas in verbis:

CONTRATO - EXECUÇÃO - JUROS - JUROS MORATÓRIOS - Percentual de juros após a vigência da CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Quando há previsão no contrato relativamente a multa de 10% contemplada no Decreto Lei 167/67, sua incidência se impõe. Os juros pactuados entre as partes incidem até a data da promulgação da Constituição. O artigo 192, § 3°, da Carta da República é norma suficiente por si, auto-aplicável, não estando na dependência de regulamentação por lei ordinária. A expressão "nos termos que a lei determinar" transfere à legislação infra-constitucional exclusivamente a definição da ilicitude penal (crime de usura), naturalmente em respeito ao princípio da reserva legal. (TA/PR - Ap. Cível - Proc. n° 0043000-4 - comarca de Londrina - 5ª Vara Cível - Ac. unân. n° 2.921 da 2ª Câm. Cív. - j. em 18.09.91 - p. em 11.10.91 -DJ/PR, pág. 48 - Rel. Juiz Walter Borges Carneiro - Apte: Banco do Estado do Paraná S/A. - Apdo: João Miguel Karam).

CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA - JUROS - Limite máximo - Art. 192/CF, § 3° .

O valor da dívida exeqüenda é matéria a ser resolvida na execução. - Os juros não poderão exceder a taxa de 12% ao ano, máximo permitido pelo parágrafo 3° do art. 192, da Constituição Federal. - embargos parcialmente providos. (TA/PR - Ap. Cível n° 0057333-7 - Comarca de Laranjeiras do Sul - Ac. 2329 - maioria 8ª. Câm. Cív. - Rel. Juiz Lopes de Noronha - Apte: Moreno Wolff Antunes - Apdo: Banco do Estado do Paraná S/A - j. em 07.02.94 - Fonte: DJPR, 18.03.94, pág. 107).

CÉDULA RURAL - JUROS reais superiores a 12% ao ano - impossibildade - art. 92/CF, § 3° .

Descabida a pretensão do recorrente que pretende a cobrança de 24% ao ano, a títulos de juros, por inadimplemento contratual de empréstimo rural. - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas a concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano. - Agravo desprovido. (TA/PR - Ag. de instrumento n° 0056255-4 - Comarca de Cornélio Procópio - Ac. 18 62 - unân. - 8ª Câm. Cív. Rel. Juiz Lopes de Noronha - j. em 09.02.93 - Fonte: DJPR, 20.08.93, pág. 113).

Além da infração à Constituição Federal, o contrato fere os princípios estatuídos pelo Plano de Estabilização Econômica, instituído pela Lei 8.880 de 27 de maio de 1994.

E sendo assim, caberá ao judiciário coibir estes abusos, vez que não pode curvar-se ao Poder Político, arbitrário e evasivo por natureza. Há que se coagir as Autoridades Executivas para o cumprimento de suas decisões, que nada mais são do que decisões de amparo aos direitos reclamados pela sociedade civil. 


B) DAS COMISSÕES DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS.

Além dos juros abusivos supra descritos, o Banco ... está exigindo, para o caso de inadimplemento, a cobrança de Comissão de permanência, dissimulada correção monetária e juros de mora, conforme cláusula 18ª do Contrato a qual passamos a transcrever:

Cláusula 18ª - Em caso de mora no cumprimento de qualquer obrigações contraídas pela devedora, e sem prejuízo do disposto nas demais cláusulas deste contrato, incidirão sobre os valores em débito comissão de permanência, juros de mora e multa.

§ 1° - A comissão de permanência, calculada dia a dia, será cobrada pelo Money, que optará por uma das seguintes taxas:

(a) a mesma taxa de juros pré ou pós fixada (neste caso apurada sobre o valor do débito corrigido desde o seu vencimento pelo indexador, ou pela TRD, ou pela TR. (....)

§ 2° - Os juros de mora serão de 1° (um por cento) ao mês, calculados dia a dia, sobre o total do débito atualizado de conformidade com o acima estabelecido.

§ 3° - Sobre o valor do débito calculado na forma prevista nos parágrafos primeiro e segundo anteriores, incidirá multa contratual de 10% (dez por cento).

(....)

§ 5° - O recebimento do principal e de quaisquer acréscimos, mesmo sem ressalva, não constituirá presunção de quitação dos encargos ou de quaisquer outras quantias devidas.

Pode-se verificar que o Banco ... têm o intuito de cumular juros, comissão de permanência e correção monetária, agindo desta forma arbitrariamente.

Está implícito que o Banco tem o intuito de cobrar juros e mais correção monetária. 

A jurisprudência já se manifestou contra estes critérios das Instituições financeiras, como se pode ver das ementas in verbis:

SÚMULA 30/STJ (íntegra) - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA - Inacumulabilidade.

A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis. (DJU, 21.10.91, p. 14729).

CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS de mercado - Impossibilidade de cumulação - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - EXECUÇÃO.

Correção monetária - Não pode cumular com os juros de mercado, que representam a mesma coisa, acrescida dos juros reais, eqüivalendo a comissão de permanência, também devida as taxas de mercado - Recurso provido, em parte, para excluir os juros de mercado após o ajuizamento da execução. (1° TACív/SP - Ap. Cível n° 460507/992 - Orlândia - Ac. 460507 - unân. 2ª Câm. - Rel: Sena Rebouças - j. em 20.05.92) 

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA - Inacumulabilidade - Súmula 30/STJ.

Execução. título extrajudicial. Comissão de permanência e correção monetária. 1. A cobrança da denominada comissão de permanência é inacumulável com correção monetária, a teor do enunciado da Súmula n° 30, do STJ. 2. Apelação parcialmente provida. (TRF/1a. Reg. - Ap. cível n° 91.01.15046-4 - Distrito Federal - Ac. 3ª T. - unân. - Rel: Juiz Fernando Gonçalves - j. em 29.04.92

Como se pode ver, a cumulação da comissão de permanência e a correção monetária é expressamente proibida. De nada adianta ao Banco Money tentar a sua cobrança.

Além de querer cobrar cumulativamente, comissão de permanência e correção monetária, o Banco Money quer cumular juros reais com juros de mora. O Supremo Tribunal Federal, manifestou-se no sentido de proibir a capitalização de juros, como se pode verificar a seguir:

JUROS - CAPITALIZAÇÃO - Vedação legal - Iliquidez da dívida - Recurso provido.

- Segundo precedentes da Corte, a capitalização de juros, salvo exceções legais, é vedada em nosso ordenamento jurídico, não guardando relação o anatocismo, repudiado no verbete 121, com o enunciado 596, ambos da súmula do Supremo Tribunal Federal. - Ilíquida se apresenta a nota promissória fundada em novação quando demonstrada a capitalização de juros. (STJ - Rec. Especial n° 7.432 - Paraná - Reg. n° 91.0000790-0 - Ac. unân. da 44ª turma - j. em 17.09.91 - p. em 16.10.91 - DJU I, pág. 14.481 - Rel: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS de mercado - Impossibilidade de cumulação - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - EXECUÇÃO.

Correção monetária - Não pode cumular com os juros de mercado, que representam a mesma coisa, acrescida dos juros reais, eqüivalendo a comissão de permanência, também devida as taxas de mercado - Recurso provido, em parte, para excluir os juros de mercado após ajuizamento da execução. (1º TACiv/SP - Ap. cível n° 460507/92 - Orlândia - AC. 460507 - unân. - 2ª Câm. Rel: Sena Rebouças - j. em 20.05.92).

Como se pode ver, o valor que está sendo cobrado pelo Banco é ilegal. Não só os juros e a correção monetária são arbitrários, como todo o contrato, como veremos a seguir.


C) DO CONTRATO DE ADESÃO

Além desta flagrante ilegalidade o contrato prevê outras irregularidades que serão discutidas na ação principal a ser proposta. Uma delas, que também pode ser destacada de início, é a proibição da autora de discutir os juros, tal esta na cláusula 18a. que assim dispõe: 

Cláusula 18ª (.....), DECLARA (M) 0 (S) DEVEDOR (S), EM CARÁTER IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL, QUE EM MOMENTO ALGUM SEJA A QUE TÍTULO FOR, JAMAIS QUESTIONARÁ (AO) A TAXA DE JUROS E DEMAIS CONDIÇÕES DESTE CONTRATO.

Ora, a ninguém é dado o poder de impedir, nem desestimular, por nenhum modo o acesso ao judiciário. Este é um dos mais relevantes direitos da cidadania, e se nem a lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5°, XXXV, da CF/88) não serão as instituições financeiras que o farão.

Os contratos bancários, são por excelência, contratos de adesão. O princípio da "pacta sunt servanda" do direito Romano encontra restrição nestes contratos. Assim, a melhor doutrina, têm entendimento no sentido de que cabe ao juiz impedir que os efeitos abusivos desses contratos prejudiquem o contratante. Citamos doutrina de Orlando Gomes, nesse sentido, verbis:

"Mesmo que possua natureza contratual, a singularidade da sua estruturação não permite seja interpretado do mesmo modo que os contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes. É de se aceitar, como diretriz hermenêutica, a regra segundo a qual, em caso de dúvida, as cláusulas do contrato de adesão devem ser interpretadas contra a parte que as ditou. Cabe, no entanto, uma distinção à raiz de ponderações feitas por Dereux entre duas espécies de cláusulas: "as cláusulas essenciais, que são comumente datilografada ou manuscritas, e as cláusulas acessórias, geralmente impressas." As primeiras estipulam-se particularizadamente e comportam, às vezes, certa margem de liberdade no seu ajuste e até uma variação. As outras São inalteráveis e uniformes, razão por que a parte aderente, geralmente, conhece mal o seu teor e alcance. Acontece que freqüentemente as cláusulas acessórias alteram profundamente a essência do contrato, tirando, muitas vezes, grande parte de sua utilidade, ou sendo muito rigorosas e, até draconianas. Cabe ao juiz impedir que seus efeitos se produzam, não permitindo que desvirtuem o espírito das cláusulas essenciais ou que tenham eficácia se não foram conhecidas suficientemente pela parte aderente. Aplica-se a regra de hermenêutica, segundo a qual devem ser interpretadas a favor do contratante que se obrigou por adesão." (GOMES, Orlando. 12 ed. Rio de Janeiro. Forense, 1991. p. 138-9)

Ainda, apenas "ad argumentandum tantum." É de se admitir discussão em torno da chamada cláusula "rebus sic stantibus", consoante o entendimento do Eminente Yussel Sahid Caahali, que dis, in verbis:

Nos últimos tempos, contudo, vem-se manifestando uma tendência permissiva da revisão das disposições contratuais; a doutrina moderna restaura toda aquela discussão em torno da chamada cláusula "rebus sic stantibus", de inspiração canonística e divulgação entre os glosadores, retomada principalmente a partir da Primeira Grande Guerra. Assim ajustada certa contraprestação - por uma das partes se, posteriormente, circunstâncias imprevisíveis e irresistíveis provocam a modificação da situação de fato vigente ao tempo do contrato, de tal modo que aquela se tenha tornado excessivamente onerosa para o prestante, a tendência dos nossos dias já se orienta no sentido da revisão dos contratos pelo Judiciário." (in "REVISTA DO ADVOGADO", editado pela Associação dos Advogados de São Paulo, n° 8, pág. 22).

Assim sendo, a Requerente tem o direito de discutir os valores do contrato. Vislumbra-se pelos cálculos demonstrados, bem como pela jurisprudência coletada, que os valores exigidos pelo Banco são ilegais. Por tal razão, a presente medida cautelar deverá ser deferida, para que a autora possa discutir os valores, através da ação principal, sem sofrer gravame com protestos, execuções, buscas e apreensões, que realizará o Banco.


lII - DO DIREITO

A lei processual em seus artigos 796 e 798, dispõe o seguinte:

"Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente".

"Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."


1 . A LIMINAR PRETENDIDA E SUA URGÊNCIA

No caso em tela, o direito ameaçado e o receio da lesão à autora é cristalino, isto porque, o direito ameaçado das mesmas está justamente na previsão feita pela cláusula 2ª do contrato a qual prevê a possibilidade de rescisão unilateral por qualquer das partes, no entanto o limite do crédito deverá ser integralmente coberto, junto com os encargos. Além desta, a cláusula 6a. do contrato também prevê o vencimento antecipado do contrato, devendo a parte inadimplente pagar a totalidade da dívida de uma só vez. 

Como visto anteriormente, as cláusula do contrato são abusivas e a Requerente pretende discutir em juízo. Está correndo o risco de ver o contrato executado na totalidade da dívida de uma só vez. Como se pode ver do ANEXO ao contrato de Abertura de Crédito/Mútuo, existem diversos bens da requerente dados em garantia, nas modalidade de alienação fiducial e penhor mercantil seria bom descrever os bens e estipular um valor dos mesmos. O Banco Money poderá ingressar em juízo com ação de busca e apreensão dos bens. Poderá ainda executar a Requerente bem como propor pedido de falência.

Além desses riscos, existe a lesão pelo pagamento indevido dos juros nas parcelas de amortização da dívida, a devolução das mesmas, a demora, o ônus "a maior" que a autora está despendendo sem previsão, o que acarreta em prejuízo imediato para as empresas já que tem que desembolsar quantia não devida na atual conjuntura econômica do país, comprometendo a própria atividade empresarial.

A omissão no pagamento de tal acréscimo, resultará prejuízos de difícil e incerta reparação na medida em que, os réus promoverão o protesto do título representativo da dívida e adotarão as medidas judiciais que entender cabíveis.

As tratativas levadas a efeito junto ao Requerido visando demonstrar-lhe o que aqui foi exposto, não tiveram sucesso. Em decorrência, negando-se a Requerente a submeter-se à exigência do Requerido, ficará exposta ao risco de apreensão das máquinas alienadas em garantia, essenciais à produção. A sua retirada da fábrica impedirá, totalmente, a continuidade da produção com a conseqüente dispensa de cerca de (....) empregados hoje lá existentes.

A medida cautelar é, em tais casos, o remédio eficaz para permitir ao Judiciário o exame das ponderações de parte à parte e reequilibrar o direito dos contratantes.

Além do que, mesmo que a Requerente pretendesse repassar aos seus produtos o referido acréscimo, não poderia uma vez que pelo Plano de Estabilização os preços não podem sofrer acréscimos, e mesmo que tal fosse possível, não teria como competir com suas concorrentes que estivessem isentos de tal custo financeiro e que, portanto, poderiam negociá-los a menores preços.

A efetiva probalidade da paralisação de sua atividade industrial, por falta de capital de giro e de competitividade no mercado, importará em danos irreparáveis, que decorrem da falta de produção (vendas, pagamentos a terceiros e empregados, etc.)

Assim, diante do "periculum In mora" e o "fumus boni juris", emerge a ação cautelar ora proposta como remédio jurídico eficaz a impedir que o réu, venha ocasionar danos à autora.

A aparência de direito, conjugada ao receio da lesão, permite ao juiz, conceder uma tutela imediata e direta contra a ameaça e o risco, de consonância com as normas do processo cautelar, instituídas pelo Diploma Processual Civil de 1973, que permitem ao Magistrado atender as necessidades permanentes e universais de proteção imediata e direta, conforme os ensinamentos de GALENO LACERDA (Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VIII, Tomo I, páginas 135 e 136, Forenses, 1980):

"Os artigos 798 e 799 consagram o poder cautelar geral do juiz, qualificado na doutrina como inominado ou atípico, exatamente porque se situa fora e além das cautelas específicas previstas pelo legislador. Estamos na presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do Estado de direito, um poder puro, idêntico ao pretor romano, quando, no exercício do imperium, decretava os interdicta."

Não é sem motivo que se considere tal atribuição a mais importante e delicada de quantas confiadas à magistratura.

Ela exige do juiz, chamado a resolver as mais graves e imprevistas dificuldades, "uma compreensão viva, um conhecimento profundo do direito e da jurisprudência, ao mesmo tempo que um espírito sagaz e pronto a aprender, de imediato, a solução motivada que se lhe solicite."

E os requisitos do "fumus boni juris" e do "periculum in mora" estão configurados na espécie, do modo exigido pela lei e pela doutrina. Estão presentes, no mínimo, indícios do bom direito e o fundado receio de danos de difícil e incerta reparação, o que autoriza a cautela pleiteada, conforme Galeno Lacerda (ob. cit. Pág. 164 e 166):

"A aparência do bom direito, o fumus boni juris há de bastar. Essa aparência é que constitui pressuposto de mérito da ação cautelar. Tratando-se de cautelar inominada, em que a responsabilidade do juiz se revela maior devido à amplitude da discrição, diríamos, até, que mais rigor deve ser posto na avaliação da verossimilhança do direito alegado. Mas, prova a priori da existência absoluta, plena e cabal deste, não é de exigir-se sob pena de esvaziarmos o conteúdo da ação principal, destinada à pronúncia sobre o direito controvertido."

Cumpre interpretar a ênfase do legislador no sentido já analisado: "mais do que nas providências típicas, cujos pressupostos e condições a lei, em regra, os traça, devem aumentar no juiz o rigor e a prudência quanto ao exercício do poder cautelar genérico e discricionário. Mas é evidente que, em qualquer hipótese, nas específicas ou nas inominadas, o risco torna-se inútil, no todo ou em parte, a sentença definitiva, na ausência da medida, deve ostentar-se real, sério grave, fundado e de difícil reparação."

Por último, cabe destacar que a presente medida cautelar visa a obedecer à legislação estabilizadora da economia e não o contrário. Visa, também alertar para as cláusula abusivas previstas no contrato, salientando-se a infração Constitucional cometida pela cláusula 18ª do Contrato de Abertura de Crédito/Mútuo. A liminar, poderá por isto mesmo, ser concedida, pois, não ferirá os dispositivos legais harmônicos com as regras constitucionais. Ainda, não sofrerá prejuízo algum o Requerido, tendo em vista as garantias prestadas.
.

IV - DO PEDIDO
.
Isto posto e provada a grave ameaça de lesão irreparável a autora requer a V.Exa.

A) A concessão liminar "inaudita altera parte" da medida cautelar para que seja deferido a Requerente (devedora direta e solidários fiadores ou avalistas) deixarem de pagar as parcelas seguintes à presente data, sem as conseqüências contratualmente previstas, principalmente, as que permitem saque de letra de câmbio e protesto, medidas coercitivas usadas pelo Requerido para exigir o indevido, visto que a devedora principal está com crédito na forma do demonstrativo incluso, até que seja declarado, em ação própria, os juros aplicáveis à relação jurídica representada pelo contrato, anteriormente, listado.

O presente pleito está baseado no disposto pelo art. 42 da Lei 8.078/90 que dispõe:

"Na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça."

A garantia .... e a concedida pelos respectivos Requerentes fiadores ou avalistas, é suficiente para garantir o Juízo de que o Requerido será pago no caso de vir a presente a ser julgada improcedente. Todavia, entendendo V. Exa. diferentemente, requer a autora seja concedido o depósito das quantias vincendas em conta à ordem deste juízo, do valor das parcelas de amortização da dívida, decorrentes (explicar os vencimentos);. (dívida parcelada ou pagamento total do empréstimo)

B) Sejam os Requeridos citados, na pessoa de seus representantes legais, para virem querendo, contestar no prazo de lei, a presente medida cautelar;

C) Seja julgada procedente a presente ação, nos termos e para os efeitos propostos, condenando-se o Requerido nas despesas processuais e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da ação;

A ação principal Declaratória de índice de juros aplicável ao caso, cumulada com a compensação de eventuais créditos existentes, será proposta no prazo legal.

A Requerente provará o alegado por todos os meios de prova admitidos, inclusive a juntada de novos documentos e planilhas de cálculo, quando necessários.

Dá-se à causa o valor de R$ (....) para fins de alçada e fiscais, considerando-se ser inestimável o seu valor.

Nestes termos,

Pede deferimento.
.........., .... de .... de ....

..................
Advogado OAB/...

MODELO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Contra Banco

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CIVEL DA COMARCA DE _____.

(Nome), (nacionalidade), (estado civil(, (profissão), portadora da carteira de identidade RG n° xxxxxxxxx e inscrita no CPF/MF sob n° xxxxxxxxx, residente e domiciliada na (Rua), (número), (bairro), (CEP), (Cidade), (Estado), por seu advogado que esta subscreve, constituído na forma do incluso instrumento de mandato, vem, a presença de Vossa Excelência, propor a presente.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

contra (Razão social), pessoa jurídica de direito privado, com qualificação ignorada, sediado na (Rua), (número), (bairro), (CEP), (Cidade), (Estado), consubstanciada nos motivos fáticos e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

A autora em julho de xxxx assinou com o Banco réu um contrato de empréstimo n° xxxxxx no valor de R$ xxxxxx (Valor) a ser descontado nos seus vencimentos, que são recebidos pelo IPREM (Instituto de Previdência Municipal de São Paulo) divididos em 24 (vinte e quatro) parcelas iguais de R$ xxxxx (Valor).

Os vencimentos da autora, como demonstrados na documentação anexada a exordial, não são superiores a R$ xxxxx (Valor), e assim perduram até a presente data, visto que os funcionários não conseguiram acordar um reajuste salarial nos últimos dez anos.

Assim, como a autora já sabe exatamente o quanto receberá, não se preocupa em fazer controle de sua conta, pois somente a utiliza para o recebimento da pensão, e no último dia útil de cada mês dirige-se ao (Banco), onde possui conta salário e lá saca o que conta no saldo.

Ocorre que após, mais ou menos, dez prestações, do empréstimo adquirido junto ao Banco réu, a autora notou em seu demonstrativo de salário que não haviam efetuado o desconto ao qual ela autorizará, e assim ligou para o Banco réu, buscando explicações para o erro.

O Banco réu informou que não sabiam o motivo do erro, mas que a autora não sofreria com isto, pois eles colocariam este desconto para o final do prazo já estipulado no contrato de empréstimo.

Ainda assim, a autora não gostou do ocorrido, pois como ganha um salário relativamente baixo, busca honrar com suas obrigações no tempo correto, para que possa, ao final desta obrigação, adquirir um outro empréstimo ou comprar um bem que esteja a sua altura, e com o ocorrido terminaria a obrigação um mês após o acordado com o Banco réu.

No início do ano de xxxx, ano em que a autora terminará a obrigação quanto às prestações do empréstimo adquirido junto ao Banco réu, a autora novamente percebeu em seus demonstrativos de recebimento que não foi descontado a prestação do empréstimo.

A autora contatou o Banco réu, e foi surpreendida com a informação de que ela deveria dirigir-se ao Banco réu e saldar o débito, porém quando a autora informou que eles já haviam cometido este mesmo erro no início do contrato, ficaram de dar-lhe um retorno telefônico, pois quem a atendeu não tinha conhecimento desta possibilidade.

O retorno não foi dado a autora pelo Banco réu, que após três dias ligou novamente para buscar solução para o erro do Banco réu, e ao ser atendida foi informada que não se preocupasse, pois já haviam tomado as providências e a autora não teria nenhum prejuízo, visto que o erro foi do Banco réu e eles já haviam cometido antes, e assim o fariam novamente, sem prejuízo para a autora, somente o desconforto de ter mais um mês de desconto no demonstrativo de pagamento.

Em xx/xx/xx, a autora foi surpreendida com uma carta do Banco réu informando que não haviam acusado o recebimento da parcela n° xx e que eles estavam enviando um boleto bancário com um prazo razoável de pagamento, pois eles entendiam que a autora não poderia pagar juros, e assim não reconheciam o erro deles (Banco réu).

A autora inconformada, mais uma vez entrou em contato com o Banco réu sobre a carta que recebera, e, foi informada que este era o procedimento do Banco, e que a autora que fizesse o pagamento, pois ela havia sacado da conta o dinheiro do Banco réu.

Ora, Excelência se a autora já havia assinado um contrato onde autorizava o Banco réu a descontar em folha de pagamento, como é que ela, autora, teria a responsabilidade de pagar uma fatura visto que não possui vencimentos suficientes para pagar duas prestações no mesmo mês.

Assim em xx/xx/xx a autora recebeu um comunicado do SERASA, informando que seu nome havia sido negativado pela Banco réu em virtude da falta de pagamento do contrato n° xxxxxxx, e ainda, estavam cobrando o valor referente a duas parcelas que, por erro do Banco réu, não foi descontado dos vencimentos da autora.

No entanto, com "animus" doloso e abusivamente utilizado, interferiram na parte mais fundamental desses contratos, no caso, o seu equilíbrio econômico e financeiro, e passaram a negar o seu próprio Sistema Jurídico Positivo em matéria de normas contratuais e obrigacionais.

Toda esta narrativa de fatos objetiva dar a perfeita interação sobre o ocorrido, que pode ser sintetizado nos seguintes termos: ficou claro que o Banco réu, de forma irresponsável, deixou de descontar dos vencimentos da autora o valor que ela havia acordado no contrato demonstrado na exordial, e que num primeiro passo, o Banco réu reconheceu o erro, e no segundo erro, quis o Banco réu responsabilizar a autora, que desta forma negativou seu nome no SERASA.

Ressalte-se que em nenhum momento o Banco réu tomou partido para solucionar o caso e buscou meios desnecessários de comprovação das falta de pagamento pr parte da autora.

Assim, nada mais justo, venha à autora requerer judicialmente uma reparação por tal fato.

DA TUTELA ANTECIPADA

A manutenção do nome da autora no rol dos inadimplentes do SERASA durante o trâmite da ação produzirão danos de difícil reparação. Assim estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da antecipação da tutela, pelo que requer seja determinado o cancelamento das anotações, oficiando-se ao SERASA, SCPC E BACEN.

DO DIREITO

Em nosso direito é certa e pacífica a tese de que quando alguém viola um interesse de outrem, juridicamente protegido, fica obrigado a reparar o dano daí decorrente. Basta adentrar na esfera jurídica alheia, para que venha certa a responsabilidade civil.

E no caso particular, deve-se considerar que dano é "qualquer lesão injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito", e por assim dizer, deverá pagar indenização pelo dano moral causado a autora.

Assim é o entendimento do 1° Tribunal de Alçadas Cível de São Paulo em Apelação à 3ª Câmara, senão vejamos:

<< Pequisar Jurisprudência >>

Sendo assim, não há como confundir a reparabilidade do dano material e do dano moral. Na primeira busca-se a reposição do numerário que deu causa ao prejuízo sofrido, ao passo que na segunda, a reparação se faz por meio de uma compensação ou reparação que satisfaça a autora pelo mal sofrido.

Pois bem, adentrando na análise legal do tema, inicialmente é oportuno fazer referência à Constituição Federal de 1988, que foi muito clara ao dispor, no seu art. 5º, inciso X, "in verbis":

" X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Sem, também deixarmos claro que o legislador não deixou de pronunciar esta garantia de direito ao consumidor, que no caso em tela tem claramente uma relação de consumo entre autora e réu, onde pedimos vênia para transcrever:

Código de Defesa do Consumidor

"Artigo 6°....

IV - a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

...

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos";

E, por estarem tais argumentos, cabe lembrar que estão presentes os pressupostos da responsabilidade civil deste resultado danoso.

Pois bem, superada toda essa discussão, nesse momento é imprescindível a discussão a respeito de outro assunto de extrema relevância nesta demanda: o "quantum" a ser fixado.

Logo de início, é importante considerar que a reparação, na qual se convertem em pecúnia os danos morais, devem ter caráter dúplice, ou seja, o que penaliza o ofensor, sancionando-o para que não volte a praticar o ato ilícito, bem como o compensatório, para que a ofendida, recebendo determinada soma pecuniária, possa amenizar os efeitos decorrentes do ato que foi vítima.

Ante esse raciocínio, deve-se sopesar, em cada caso concreto, todas as circunstâncias que possam influenciar na fixação do "quantum" indenizatório, levando em consideração que o dano moral abrange, além das perdas valorativas internas, as exteriorizadas no relacionamento diário pessoal, familiar, profissional e social do ofendido.

Deve-se lembrar ainda, por outro ângulo, que a indenização por danos morais deve ser fixada num montante que sirva de aviso ao Banco réu e à sociedade, como um todo, de que o nosso direito não tolera aquela conduta danosa impunemente, devendo a condenação atingir efetivamente, de modo muito significativo, o patrimônio da causadora do dano, para que assim o Estado possa demonstrar que o Direito existe para ser cumprido.

DO PEDIDO

Posto isso, requer a Vossa Excelência:

Declare a procedência da Ação, e a tutela antecipada determinando o cancelamento das anotações, oficiando-se ao SERASA, SCPC E BACEN, para que, sob pena de desobediência, retire o nome da autora dos cadastros de inadimplentes;

A citação do Banco réu, no endereço inicialmente referido, para comparecer na audiência de instrução e julgamento a ser designada, e, querendo, apresentar resposta, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;

Se digne Vossa Excelência considerar procedente o seu pedido, para o fim de condenar o Banco réu ao pagamento de indenização no valor de mil vezes o maior salário mínimo vigente, pelos danos morais, para que com esta condenação o Banco réu sofra em seu patrimônio e não volte a tomar as mesmas atitudes desonrosas a mais ninguém, e que a justiça está presente para fazer valer os ditames da Lei;

Os benefícios da justiça gratuita, previsto na Lei 1.060/50, por ser a autora pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as despesas processuais sem que cause prejuízos para sua sobrevivência;

DAS PROVAS

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, depoimentos de testemunhas, bem como novas provas, documentais e outras, que eventualmente venham a surgir.

Dá-se à causa o valor de R$ xxxxxx (Valor)

Termos em que

Pede Deferimento.

(Local, data, ano)

Advogado

OAB