Restituição de ICMS cobrado na energia elétrica - Tusd e Tust
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE __________ – ESTADO DA ___________:
QUALIFICAÇÃO, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado signatário (procuração anexa), com fulcro nos arts. 319 c/c 19 do Código de Processo Civil , propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO CUMULADA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
em face do Estado da _________, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº ________________, com sede no Palácio de ________________, nº ____, _______, CEP ________, na cidade de _____________/___, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expostos:
I – DA JUSTIÇA GRATUITA.
Inicialmente, requer a parte autora que seja concedida JUSTIÇA GRATUITA, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, e de sua família, nos termos do art. 98 do CPC.
II – DOS FATOS
A parte autora contrata os serviços da Coelba e observou, recentemente, que a base de cálculo utilizada para cobrança do ICMS sobre a energia elétrica vem incluindo o valor relativo as Tarifas TUSD e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).
Por reputar ser indevida a inclusão em questão, a parte autora socorre-se ao Poder Judiciário.
III – DO DIREITO
O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal.
O imposto em questão possui largo aspecto de incidência, abarcando a circulação de mercadorias, o transporte interestadual e mesmo as comunicações.
No que toca ao ICMS incidente sobre a energia elétrica, o STJ definiu mediante o enunciado 391 de sua Súmula que o referido imposto incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Definiu a Corte Superior, ainda, que não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento da mercadoria dentro de um estabelecimento para o outro do mesmo contribuinte (Súm. 166 do STJ).
Apesar dos entendimentos sedimentados na Corte Superior, o Estado da Bahia vem incluindo na base de cálculo do ICMS-energia elétrica as tarifas TUSD e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), o que vem traduzindo constante majoração do valor cobrado a título de imposto da parte autora.
Trata-se de majoração indevida da base de cálculo, uma vez que as tarifas em questão não traduzem energia efetivamente consumida, sendo estranhas à base de cálculo do ICMS.
Confira-se o que diz o STJ sobre o tema:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166⁄STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)'. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2013, DJe 19⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1278024⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013. (Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.)
Com efeito, as tarifas referentes ao uso do sistema de distribuição, bem como a referente aos encargos de conexão, não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS (STJ, AgRg no Resp 1014552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013).
Confira-se, ainda o seguinte julgado:
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.)
IV – DOS PEDIDOS.
Diante de todo o exposto, pede-se:
a) seja recebida a petição inicial, com citação do demandado para oferta de contestação no prazo legal.
b) No mérito, a procedência da ação para condenar a parte ré a excluir da base de calculo do ICMS incidente nas faturas de energia elétrica do autor as tarifas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica e encargos setoriais;
c) a condenação do réu à restituição dos tributos indevidamente cobrados no quinquênio que antecede ao ajuizamento da presente demanda, de forma corrigida, com juros legais e correção monetária a partir de cada pagamento;
d) Procedente a demanda, requer que seja oficiada a COELBA/BA, para apresentação das faturas relativas aos últimos 5 (cinco) anos.
e) Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de Tarifas de Uso do Sistema de transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) na conta de energia elétrica.
f) Seja concedida JUSTIÇA GRATUITA para a parte autora, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, e de sua família, nos termos do art. 96 do CPC.
g) Requer a produção de todos os meios de provas admissíveis em direito, especialmente a prova documental, nos termos do art. 319, VI, do CPC.
h) A condenação da parte ré pagamento de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, nos termos legais.
i) Informa, de logo, o desinteresse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.
Dá-se à presente causa o valor de R$1.000,00, para fins fiscais.
Pede e espera deferimento,
Local data.
Advogado
OAB/__ ...
