Direito ambiental: conceito, princípios e áreas de atuação

Uma das áreas de atuação para advogados que vem ganhando destaque é o Direito Ambiental. Conheça aqui seus princípios, principais leis e instrumentos de proteção.

O Direito Ambiental é uma área jurídica que tem se tornado uma das preocupações do legislador brasileiro.

Nos últimos anos, surgiram novas leis visando a proteção do meio ambiente e, com elas, novos mecanismos e instrumentos foram colocados à disposição dos cidadãos e das empresas, para o mesmo fim.

Em um país em que as empresas agropecuárias representam mais de 20% da economia, é primordial que os advogados, atuantes em escritórios e em departamentos jurídicos, conheçam as principais leis de Direito Ambiental e sua aplicação em cada situação.

O Direito Ambiental é um ramo jurídico constituído por um conjunto de leis, normas e princípios que visam a proteção do meio ambiente como um todo, a preservação das espécies e a qualidade de vida.

As disposições e os instrumentos legais de Direito Ambiental tratam de aspectos ecológicos, econômicos e sociais, influenciando as relações individuais, de governo e de empresas com o ecossistema.

A área de Direito Ambiental não possui um código ou uma legislação única no Brasil, da mesma forma que encontramos em outros ramos.

Ao longo dos anos, as leis ambientais foram se desenvolvendo e se aprimorando, sendo que, atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro possui diversas legislações esparsas que regulam o tema. Abordaremos as principais delas mais adiante.

Diferença entre direito ambiental, direito agrário e direito rural

Existem alguns ramos do Direito que podem causar dúvidas na hora de entender a abrangência e o conceito de cada um. São eles o Direito Ambiental, o Direito Agrário e o Direito Rural.

Sendo assim, é primordial compreender a definição e as diferenças dessas áreas.

O Direito Ambiental, como visto, é uma ampla área do Direito que busca regulamentar relações entre o homem, os governantes e as empresas com o meio ambiente, em sua totalidade, a fim de protegê-lo.

Já o Direito Agrário é o ramo jurídico que disciplina e estuda a relação do homem com as propriedades rurais. Seu objetivo é buscar o progresso social e econômico do trabalhador rural e enriquecer a coletividade a partir da promoção da função social da terra.

Esse ramo do Direito também visa a criação de direitos e obrigações relacionados aos bens imóveis rurais, para fins de reforma agrária e de políticas agrícolas. A principal legislação que o regulamenta é o Estatuto da Terra.

O Direito Rural, por sua vez, é conhecido modernamente como “Direito do Agronegócio”, e tem sua base na Constituição Federal, uma vez que o legislador elevou a agricultura a um setor prioritário da economia do país. Esse ramo se insere no Direito Agrário e seu objetivo é proteger a atividade agrícola.

Princípios do Direito Ambiental

Para efetivar a proteção do meio ambiente, o Direito Ambiental lança mão de vários princípios, os quais estão espalhados em diversas leis.

Existem seis deles que são considerados os mais importantes e conhecidos: o princípio da precaução, da prevenção, do poluidor-pagador, da responsabilidade, do equilíbrio e o democrático.

Princípio da precaução

O princípio da precaução antecede ao princípio da prevenção.

Por meio dele, objetiva-se evitar qualquer risco de dano ao meio ambiente.

Existem casos, por exemplo, que uma atividade empresarial sabidamente irá causar danos ambientais; nestes, o princípio da prevenção atua.

Entretanto, quando não é possível ter certeza sobre os riscos e danos que uma conduta ou atividade pode causar, haverá incidência do princípio da precaução.

Assim, em situações de incerteza quanto à ocorrência de dano ambiental, o princípio incide para evitar riscos, impedindo que as condutas sejam concretizadas.

Princípio da prevenção

Embora gere dúvidas quando comparado à precaução, o princípio da prevenção é aplicado em momentos distintos.

A ideia de prevenção está ligada à ideia de cautela e de ações que devem ser tomadas para se evitar a ocorrência de danos, em casos em que este é sabido e previsível.

De modo geral, todo dano ambiental é considerado irreversível, de difícil ou impossível reparação, e isso demonstra a importância da prevenção para que seja possível evitá-los.

Esse princípio está previsto na Constituição Federal e busca proteger e preservar o equilíbrio ecológico, para as presentes e futuras gerações.

Princípio do poluidor-pagador

O princípio do poluidor-pagador possui caráter preventivo.

Sua função é atribuir ao poluidor ou condutor de atividade econômica potencialmente poluidora os custos decorrentes da prevenção da poluição e os de reparação de danos ambientais não evitados.

Assim, cabe ao poluidor a responsabilidade material e financeira pela proteção ambiental, a qual deve ser satisfeita por meio de prevenção, eliminação ou compensação financeira de degradação ambiental.

Princípio da responsabilidade

O princípio da responsabilidade está estritamente vinculado ao princípio do poluidor-pagador.

Ele define que, ocorrendo dano ambiental, aquele que o causar será responsável pela reparação do mesmo, tendo a obrigação legal de fazê-lo.

Esse princípio está previsto na Constituição Federal e busca atribuir responsabilidades civis, administrativas e penais à pessoas físicas ou jurídicas que realizem condutas lesivas ao meio ambiente.

Princípio do equilíbrio

O princípio do equilíbrio diz respeito à necessidade de se prever as consequências de ações que intervêm no meio ambiente, a fim de ponderar se elas serão úteis para toda a coletividade, bem como se importarão em danos excessivos ao ecossistema e à vida humana.

Por meio dele, deve-se avaliar, então, se as intervenções no meio ambiente trarão um resultado globalmente positivo, analisando-se as implicações ambientais, econômicas e sociais.

Assim, como o próprio nome do princípio indica, o objetivo é alcançar um equilíbrio na relação entre o ser humano e o meio ambiente.

Princípio democrático

O princípio democrático está previsto na Constituição Federal e diz respeito ao direito de todos os cidadãos de participar da elaboração de políticas públicas relacionadas ao meio ambiente.

Para lançar mão desse direito, as pessoas podem utilizar diversos instrumentos, como o plebiscito, a iniciativa popular, o referendo, o direito de petição, a ação civil pública, entre outros.

Por meio dessas ações, os cidadãos podem agir preventivamente, participando da elaboração de leis, e também de forma reativa, quando já houve consolidação de algum dano ambiental, utilizando a ação civil pública, por exemplo.

Principais leis do Direito Ambiental

Conforme já mencionado, o Direito Ambiental brasileiro não possui um código que contenha todas as disposições legais sobre proteção ambiental.

O Direito Ambiental veio se modificando ao longo do tempo, criando novos mecanismos de proteção e defesa, bem como endurecendo as consequências para aqueles que causarem danos ao ecossistema.

Por isso, é importante compreender quais são as leis que, atualmente, compõem nosso Direito Ambiental.

Constituição Federal

A Constituição Federal de 1988 é considerada a Lei Maior do Brasil. Todas as demais leis, chamadas de infraconstitucionais, ainda que promulgadas em data anterior, devem estar de acordo com suas premissas básicas.

Em seu escopo, a Constituição possui diversos artigos que mencionam a necessidade da proteção ambiental. Os principais estão localizados no Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo VI, que fala exclusivamente sobre o meio ambiente.

O art. 225 da Constituição Federal inicia o capítulo, e dispõe que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações”.

Embora seja sucinto, o capítulo trata sobre direitos e deveres dos cidadãos e do Poder Público quanto aos ecossistemas naturais do Brasil.

Política Nacional do Meio Ambiente

Conhecida pela abreviação “PNMA”, a Polícia Nacional do Meio Ambiente foi criada em 1981, sob nº 6.938.

Seu objetivo, previsto já no seu art. 2º, é preservar, melhorar e recuperar a qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana.

Para alcançar tais fins, a Lei 6.938/81 cria diversos princípios e órgãos de proteção, tais como o Sistema Nacional do Meio Ambiente, o Conselho Nacional do Meio Ambiente.

Além disso, também são elencados instrumentos de atuação da política ambiental, como licenciamentos ambientais, estabelecimento de padrões de qualidade e zoneamento ambientais.

Lei da Ação Civil Pública

Promulgada sob nº 7.347/85, a Lei da Ação Civil Pública coloca à disposição de determinadas organizações um instrumento legal para ajuizar ações de responsabilidade por danos morais e materiais causados ao meio ambiente.

Além desse objeto, a Ação Civil Pública também protege outros direitos, como os direitos do consumidor, de bens e patrimônios históricos e públicos, a honra e dignidade de grupos raciais, étnicos e religiosos, entre outros.

Desta forma, diante de um dano ambiental, os legitimados legais podem ingressar com a ação civil pública, pleiteando pela indenização ou reparação respectiva.

A lei define que podem ajuizar a ação o Ministério Público, Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações públicas, sociedades de economia mista e associações.

Lei de Crimes Ambientais

A Lei nº 9.605/98, também conhecida como Lei de Crimes Ambientais, disciplina uma série de condutas lesivas ao meio ambiente, as quais ensejam responsabilidade criminal e administrativa dos infratores.

Essas infrações são divididas entre crimes contra a fauna, crimes contra a flora, crimes de poluição, crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural e crimes contra a administração ambiental.

Essa Lei é um grande marco para o Direito Ambiental, pois preconiza condutas criminosas que podem ser praticadas por pessoas jurídicas. Desta forma, caso lesione o meio ambiente, uma empresa poderá ser punida criminalmente.

Código Florestal

O Código Florestal foi promulgado sob nº 12.651/12, e tem como objetivo, de modo geral, a proteção das florestas e da vegetação brasileira.

• Especificamente, a Lei 12.651/12 visa:Proteger vegetação, áreas de preservação permanente e áreas de reserva legal;
• Dispor sobre exploração florestal e o suprimento de matéria-prima florestal;
• Dispor sobre o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção de incêndios florestais;
• Criar mecanismos econômicos e financeiros para que seja possível alcançar os objetivos da lei.

Como se pode imaginar, o Brasil é um país com os mais diversos ecossistemas e recursos naturais, de modo que uma legislação como o Código Florestal se faz extremamente necessária para protegê-los.

Lei dos Recursos Hídricos

De igual importância ao Código Florestal, a Lei dos Recursos Hídricos, promulgada sob nº 9.433/97, visa a proteção da água e dos recursos hídricos existentes em território brasileiro.

Como premissa básica, essa lei estipula que a água é um bem de domínio público, um recurso natural limitado, dotado de valor econômico, cujo uso e gestão de seus recursos deve sempre proporcionar ao múltiplo uso das águas.

Tal como outros diplomas legais, a Lei nº 9.433/97 cria novos órgãos de proteção, como o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, e novos instrumentos de atuação, como o Plano de Recursos Hídricos e o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos.

Política Nacional de Resíduos Sólidos

A Política Nacional de Resíduos Sólidos, criada sob nº 12.305/10, objetiva criar mecanismos para a gestão de resíduos sólidos, como forma de minimizar os impactos da poluição em nosso ecossistema.

Desta forma, a lei busca integrar os órgãos públicos e os particulares, por meio de princípios, objetivos, instrumentos, diretrizes, metas e ações que busquem gerenciar, de forma ambientalmente adequada, os resíduos sólidos provenientes das mais variadas atividades.

Estatuto da Terra, Política Agrícola e Lei do Agro

O Estatuto da Terra, promulgado sob nº 4.504/64; a Política Agrícola, sob nº 8.171/91; e a Lei do Agro, sob nº 13.986/20, são leis que se complementam e dispõem sobre a relação do homem, das empresas e dos órgãos públicos com a propriedade rural e agrária.

O Estatuto da Terra trata, especificamente, dos direitos e obrigações provenientes de imóveis rurais, para fins de execução da reforma agrária e promoção da política agrícola.

Já a Lei da Política Agrícola define os princípios e diretrizes da mencionada política, criando recursos e mecanismos para as atividades agropecuárias, agroindustriais e de planejamento pesqueiro e florestal.

Por fim, a Lei do Agro visa facilitar e incentivar o setor agropecuário, por meio de títulos de crédito e garantias que viabilizem as atividades dos produtores rurais e agroindústrias.

Instrumentos de proteção ambiental de propriedades

Seja um imóvel utilizado para fins residenciais ou econômicos, como o agronegócio, o Direito Ambiental, em suas legislações, prevê diversos instrumentos que protegem o aspecto ambiental de cada propriedade.

• A seguir, abordaremos alguns deles.Área de Preservação Permanente: dispositivo previsto no Código Florestal, estipula diretrizes que caracterizam uma área como de proteção permanente, cuja vegetação deve ser protegida, a fim de se preservar recursos hídricos, estabilidade geológica, a fauna ou a flora;
• Área de Reserva Legal: dispositivo que protege a área localizada no interior de propriedade rural, a fim de assegurar o uso econômico, de modo sustentável, dos recursos naturais do imóvel;
• Cadastro Ambiental Rural: instrumento que constitui um registro público obrigatório para imóveis rurais, com a finalidade de integrar todas as informações ambientais de propriedades rurais;
• Programas de Regularização Ambiental: programa criado pela União, Estados e Distrito Federal, com objetivo de adequar as propriedades rurais às leis ambientais;
• Cota de Reserva Ambiental: título nominativo que representa uma área com vegetação nativa, existente ou em processo de recuperação.

Atuação do advogado no Direito Ambiental

Com todas as leis que disciplinam a proteção ambiental, é possível perceber a amplitude de atuação que um advogado terá no Direito Ambiental.

Suas atividades poderão ser voltadas para a área consultiva ou contenciosa, abrangendo as esferas civil, administrativa e penal.

• Assim sendo, o advogado ambiental poderá atuar com:Contratos, principalmente aqueles que envolvem propriedades rurais e com áreas de proteção, a fim de resguardar os interesses ambientais e das partes;
• Processos administrativos, quando tiver sido cometida por pessoa física ou jurídica uma infração punível administrativamente por órgãos ambientais;
• Processos judiciais, quando envolver ações civis públicas, ações indenizatórias, ações populares, ou denúncias por crimes ambientais;
• Licenciamentos, alvarás e cadastros legais, a fim de adequar atividades econômicas e propriedades rurais e empresariais às leis ambientais;
• Consultorias, visando avaliar as atividades empresariais e sua conformidade às leis e proteções ambientais vigentes.

Como se pode perceber, são diversas situações nas quais pessoas físicas e jurídicas podem vir a necessitar de auxílio jurídico, possibilitando, assim, uma vasta atuação dos advogados na área do Direito Ambiental.

Tecnologias no Direito Ambiental

Até aqui, percebemos a enorme quantidade de mecanismos e instrumentos legais que existem para proteger o meio ambiente. Isso, por sua vez, influencia no desempenho e desenvolvimento de atividades econômicas nos mais variados setores.

Como forma de manter controle sobre todas as questões que envolvam as empresas e o meio ambiente, como contratos, processos, alvarás e licenciamentos, o departamento jurídico pode contar com o auxílio de tecnologias de gestão, como o software jurídico.

Uma das alternativas à disposição no mercado é o Projuris Empresas.

Com módulos específicos para cada necessidade do departamento jurídico, o Projuris Empresas facilita, também, a atuação dos advogados em questões ambientais das empresas, como, por exemplo, aquelas do setor agropecuário, que lidam diariamente com propriedades rurais, licenciamentos ambientais, contratos, entre outras.

Assim, essa tecnologia jurídica contribui para o Direito Ambiental com os seguintes módulos de: Contratos, pois permite organizá-los de forma centralizada, acompanhando cada etapa do ciclo do documento, desde a negociação até a execução e conclusão, utilizando-se de recursos com assinatura digital e avisos de vencimento e de prazos;

Processos, a fim de visualizar todas as demandas que envolvam a empresa judicialmente, acompanhando publicações, movimentações, prazos, datas de audiência, e inclusive peticionando dentro do próprio software.

Alvarás e Licenças, no qual é possível incluir documentos atualizados, acompanhar prazos e vencimentos e enviar notificações aos responsáveis;

Gestão Imobiliária, a fim de acompanhar todas as propriedades em nome das empresas, utilizadas para as atividades rurais ou com fins ambientais, inclusive incluindo informações referente a garantias, processos e contratos vinculados a cada ativo imobiliário;

Procurações, pois permite centralizar, realizar e fornecer procurações aos responsáveis que atuarão em nome da empresa, seja processos judiciais, administrativos ou para outros fins específicos.

Vale lembrar que existem outros módulos importantes nessa tecnologia, sendo que os acima são os que melhor contribuem para o desempenho do departamento jurídico que tiver atribuição para atuar na área ambiental ou para empresas que tenham demandas nessa área.

Conclusão

O Direito Ambiental é uma área que tem como objetivo preservar o meio ambiente e as relações dos indivíduos e empresas com ele.

Diante da sua extrema importância, surgem para os advogados diversas oportunidades de atuação, seja no contencioso ou consultivo, em escritórios ou em departamentos jurídicos.

Por isso, é essencial que o profissional de Direito esteja sempre atento às leis e suas inovações, bem como tenha conhecimento dos mecanismos de proteção e seus procedimentos colocados à disposição dos cidadãos.

Autor: Tiago Fachini

Especialista em Marketing Jurídico

Palestrante, professor e um apaixonado por um mundo jurídico cada vez mais inteligente e eficiente

Adjudicação no Novo CPC: conceito e regras gerais

Se você é leitor fiel do blog, certamente já leu nosso artigo sobre a ação de adjudicação compulsória. No entanto, um conteúdo não é o suficiente para cobrir todos os aspectos desse tema, que é complexo até no nome. Por isso, voltamos com mais um post, desta vez destacando as regras gerais que a Lei 13.105/2015, o Novo CPC, apresenta para a adjudicação.

Mas, antes de começar, vamos apenas relembrar o conceito de adjudicação? Trata-se de um ato judicial que promove a transferência da propriedade e da posse de um bem. Quando falamos em ação de adjudicação compulsória, nos referimos à ação que obriga à realização dessa transferência, sob determinadas condições. Em geral, é instituto empregado na execução de dívidas, mas também tem lugar na questão da sucessão. Ou seja, em geral, expropria um bem do executado para transferi-lo para o exequente ou terceiro, no adimplemento de uma obrigação.

Agora, vamos ver quais são as regras gerais do NCPC para a adjudicação?

• O tratamento da adjudicação no Novo CPC

Em primeiro lugar, é importante dizer que a adjudicação é tratada pelo Novo CPC como a maneira preferencial de expropriação. Visa, assim, execução por quantia certa (ver artigo 825 do NCPC).

Em outras palavras, dentre as formas indiretas de satisfação do credor, é o primeiro método para que este busque reaver o que lhe é devido. Os outros dois métodos são a alienação e a apropriação de frutos e rendimentos. E pode incidir tanto sobre bens móveis quanto sobre bens imóveis.

Dizemos que é indireta a satisfação porque o credor tem uma decisão judicial que reconhece seu direito ao recebimento de uma quantia líquida e certa em dinheiro. No entanto, aceita um bem em substituição a essa quantia, ou parte dela.

• Pressupostos para a adjudicação pelo exequente

Estando penhorados os bens do executado, o exequente poderá requerer a adjudicação. Para isso, os dois pressupostos são: o próprio requerimento, oral ou escrito, pela parte – ou seja, o juiz não poderá de ofício decidir por ela como meio de execução da dívida – e a oferta de um preço que não seja inferior ao valor atribuído a esses bens na avaliação. Segundo o artigo 876 do Novo CPC:

Art. 876. É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer que lhe sejam adjudicados os bens penhorados.

• Regras para intimação do executado

Uma vez que o exequente solicite a adjudicação dos bens penhorados em pagamento da dívida, o executado deverá ser intimado do fato, exceto se não tiver procurador constituído nos autos. Essa intimação poderá ser feita, segundo o artigo 876, §1º, pelo Diário da Justiça, por carta com aviso de recebimento ou por meio eletrônico, isto é, por e-mail. Acerca da intimação do executado, dispõe os parágrafos 1º, 2º, 3º do artigo 876, Novo CPC:

§ 1º Requerida a adjudicação, o executado será intimado do pedido:

1. pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos;
2. por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos;
3. por meio eletrônico, quando, sendo o caso do § 1o do art. 246, não tiver procurador constituído nos autos.

§ 2º Considera-se realizada a intimação quando o executado houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no art. 274, parágrafo único.

§ 3º Se o executado, citado por edital, não tiver procurador constituído nos autos, é dispensável a intimação prevista no § 1º.

Intimado, o executado terá até 5 dias para se manifestar quanto ao procedimento processual.

• Regras para equalizar o valor dos bens e o valor do crédito

Se, por um lado, o Novo CPC determina que a oferta não pode ser inferior ao valor do bem, por outro, entende-se que não existe relação obrigatória entre o valor do bem e o valor do crédito.

Consoante o parágrafo 4º do artigo 876, Novo CPC:

§ 4º Se o valor do crédito for:

1. inferior ao dos bens, o requerente da adjudicação depositará de imediato a diferença, que ficará à disposição do executado;
2. superior ao dos bens, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

Bastará, então, que sejam seguidas as regras para equalizar os dois. Imagine que o bem penhorado, do qual o exequente deseja a adjudicação, é uma casa no valor de R$100 mil. Enquanto isso, o crédito do executado é de R$75 mil. Nesse caso, o exequente deverá fazer um depósito de R$25 mil. O depósito deve ser imediato e o dinheiro ficará à disposição do executado.

Por outro lado, imagine que o bem é uma casa no valor de R$100 mil, enquanto o crédito é de R$125 mil. Nesse caso, a ação de execução prossegue pelo valor restante de R$25 mil.

• Regras para disputa pela adjudicação

Havendo mais de uma pessoa que tenha direito e interesse em requerer a adjudicação do bem, contudo, deverá ser realizada uma licitação. Desse modo, é a redação dos parágrafos 5º e 6º do artigo 876, Novo CPC:

§ 5º Idêntico direito pode ser exercido por aqueles indicados no art. 889, incisos II a VIII, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelo companheiro, pelos descendentes ou pelos ascendentes do executado.

§ 6º Se houver mais de um pretendente, proceder-se-á a licitação entre eles, tendo preferência, em caso de igualdade de oferta, o cônjuge, o companheiro, o descendente ou o ascendente, nessa ordem.

Caso a oferta feita seja de igual valor, emprega-se a ordem de preferência prescrita pelo artigo 876, §6˚.

• Regras para a finalização da adjudicação

De acordo com o artigo 877, §1º, fica completa a adjudicação quanto o auto é lavrado e assinado por:

1. Juiz;
2. Escrivão ou chefe de secretaria;
3. Adjudicatário;
4. Executado (se estiver presente).

Nessa mesma ocasião, devem ser emitidos dois documentos:

1. Carta de adjudicação;
2. Mandado de imissão na posse (para bem imóvel) ou ordem de entrega ao adjudicatário (para bem móvel).

Na carta de adjudicação, deverão constar:

1. descrição do imóvel;
2. matrícula e registro dos imóveis;
3. cópia do auto de adjudicação; e
4. prova de quitação do imposto de transmissão.

Desse modo, como em outros procedimentos que visem a satisfação da execução, também poderão ser opostos embargos de terceiro após o processo de adjudicação. Em regra, o terceiro terá 5 dias para opor os embargos, contados da carta de adjudicação.

• Embargos de terceiro

Contudo, como se verifica no acórdão do STJ a seguir, existem hipóteses em que o prazo será contado da ciência ou dever de ciência do terceiro:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/1973. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRAZO DE CINCO DIAS DO ART. 1.048 DO CPC/1973. PROCESSO PRINCIPAL SOB SEGREDO DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROVA DA CIÊNCIA DO TERCEIRO POSSUIDOR. TERMO ‘AD QUEM’ DO PRAZO. DATA DA TURBAÇÃO/IMISSÃO NA POSSE. EMBARGOS TEMPESTIVOS NO CASO DOS AUTOS. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

1. Controvérsia acerca da tempestividade dos embargos de terceiro opostos após o prazo de 5 (cinco) dias da assinatura da carta de adjudicação (cf. art. 1.048 do CPC/1973), bem como em torno da ciência do terceiro a respeito da constrição judicial que pendia sobre o imóvel.

2. Nos termos do art. 1.048 do CPC/1973: “Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.

3. Fluência do prazo de 5 (cinco) dias somente após a turbação ou esbulho, na hipótese em que o terceiro não tinha ciência da constrição judicial. Jurisprudência pacífica desta Corte Superior.

4. Caso concreto em que o processo principal correu em segredo de justiça, fato que conduz à presunção de que o terceiro não teve ciência da constrição que pendia sobre o imóvel, que não foi ilidida por prova em contrário.

5. Tempestividade dos embargos de terceiro no caso concreto, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja retomado o processamento dos embargos de terceiro.

6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp 1608950/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 13/11/2018)

Outros aspectos importantes

• A diferença entre adjudicação e alienação

Quando falamos em adjudicação, nos referimos a situação em que o bem do devedor é transferido diretamente, em propriedade e posse, para o credor, como forma de quitação da dívida existente.

Por outro lado, quando falamos em alienação, nos referimos a situação em que o bem é vendido ou leiloado para que o valor arrecadado seja dado em pagamento da dívida. Segundo o artigo 879 do Novo CPC, a alienação pode ser feita por iniciativa própria do exequente ou por meio de leilão judicial, seja este eletrônico ou presencial.

• O pedido de adjudicação em caso de impossibilidade de alienação

Quando as tentativas de alienação do bem não trazem resultados, surge uma nova oportunidade para requirir a sua adjudicação. Neste momento, também é possível solicitar uma nova avaliação do seu valor, conforme artigo 878 do Novo CPC.

• Adjudicação, inventário e partilha

Admite-se, ainda, a possibilidade de que, havendo um único herdeiro aos bens inventariados, o qual seja maior e capaz, seja feita a transferência desse patrimônio por meio de adjudicação, em vez de partilha. É o que declara o artigo 26 da Resolução 35 do CNJ, pacificando o entendimento da Lei 11.441/07.

• Hipoteca e adjudicação

Saindo um pouco do Novo CPC, para visitar o Código Civil brasileiro, vale a pena ressaltar o que dita o artigo 1.499, VI. Isto porque o artigo dispõe que a adjudicação do bem extingue a hipoteca.

• Compra de imóvel e adjudicação

O CC/2002, em seu artigo 1.418, também determina que, na compra de imóvel, caso exista recusa em outorgar a escritura definitiva, o comprador que detém direito real pode requerer adjudicação compulsória. Neste caso, portanto, a adjudicação é remédio jurídico para o dever não cumprido pelo vendedor que falta com o princípio da boa-fé.

De maneira geral, vemos que esse instituto figura em vários dispositivos da legislação brasileira. É, então, uma maneira de assegurar direitos, seja para o credor, para o sucessor ou para o comprador. O advogado poderá se deparar com esse instituto em diversas ocasiões. E certamente também precisará criar vários documentos relacionados a ele. Por isso, contar com um software jurídico que tem a funcionalidade dos documentos pré-prontos é uma verdadeira mão na roda. Com esse recurso, basta acessar os modelos e fazer as alterações pertinentes, em vez de escrever suas peças do zero sempre que precisar delas.

Especialista em Sucessões explica processo de inventário

O processo de inventário tem como função primordial fazer o levantamento, a apuração e a avaliação de bens, direitos e dívidas da pessoa que acabou de falecer. O procedimento visa dividir e transmitir aos herdeiros legais e testamentários a herança líquida deixada pelo de cujus – autor da herança.

De acordo com a advogada especialista em Direito de Família e Sucessões Adriana Letícia Blasius, há mais de uma forma de se realizar o procedimento. "O inventário pode se processar por meio do procedimento judicial de inventário propriamente dito ou na modalidade de arrolamento de bens, extrajudicialmente ou pela simples adjudicação de bens de acordo com o preenchimento dos requisitos estampados no Código de Processo Civil."

Segundo Adriana, a modalidade por simples adjudicação de bens é utilizada quando há apenas um herdeiro. Já o procedimento extrajudicial, por meio de escritura pública, se dá quando o falecido não deixa testamento, estando todos os herdeiros capazes e em pleno acordo quanto a partilha de bens, e o de cujus não possuir ações cíveis, criminais ou federais.

"De igual forma, no arrolamento de bens deverão estar presentes a capacidade e consensualidade entre os herdeiros, podendo aqui haver a existência de credores, o que não impedirá a homologação da partilha desde que reservados bens ou valores suficientes para sua quitação, a teor do artigo 663 do CPC."

A advogada também explica que, quando os requisitos necessários para a confecção do inventário nas modalidades anteriores não forem preenchidos, a arrecadação e partilha dos bens será realizada por meio de uma ação de inventário, prevista no artigo 610 do CPC/15. "A abertura da sucessão se dará com o falecimento do autor da herança e o inventário deverá ser instaurado dentro do prazo de dois meses."

Adriana esclarece que os bens deixados pelo de cujus ficarão em estado de comunhão indivisível entre os herdeiros desde a abertura da sucessão até a homologação da partilha. Durante o processo, segundo a advogada, o pretenso inventariante levará o falecimento do autor da herança ao conhecimento do juízo, requerendo a nomeação de inventariante.

"Com a abertura da sucessão os bens deixados serão automaticamente transferidos ao espólio que será composto pelos herdeiros legais ou legítimos e testamentários.Com a nomeação e prestado o compromisso caberá ao inventariante administrar e representar o espólio, observando a necessidade de preservação dos bens podendo fazer render frutos, alienar bens, pagar dívidas e até adquiri-las quando necessárias para sua preservação, cabendo-lhe sempre prestar contas de sua administração no inventário. Em caso de não cumprimento de suas obrigações poderá ser removido do encargo."

Após a quitação das dívidas, a apresentação de esboço da partilha e a concordância entre as partes, o juízo autorizará a partilha. Depois da homologação, contudo, ela ainda poderá ser alterada ou até mesmo rescindida, em até um ano, caso sejam constatados erros ou inexatidões na descrição dos bens – desde que comprovada a ocorrência de dolo, coação ou outras situações descritas pelos artigos 656 e 657 do CPC/15.

ARTIGO - A base de cálculo de ICMS da conta de energia elétrica e algumas tendências jurisprudenciais

Não há atualmente entendimento, nem do STF e nem do STJ, que esteja completamente firmado acerca do que deve compor a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

De Miranda. Guilherme Araujo; Filho. Gilson Ribeiro Carvalho.

RESUMO

O presente artigo trata acerca da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica, analisando a legislação e os entendimentos dos Tribunais. Pretende-se proporcionar um amplo conhecimento sobre o tema, abordando pontos básicos e essenciais, objetivando a identificação de prováveis prejuízos visando à recuperação ao erário, conforme as leis, normas e procedimentos específicos tratados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. A metodologia consistiu na pesquisa bibliográfica, documental e análise de conteúdo da legislação infraconstitucional e o entendimento dos Tribunais Pátrios sobre a cobrança de ICMS nas contas de energia elétrica. O tema é pertinente, visto que visa contribuir com a divulgação sobre uma possível cobrança indevida. O estudo supra remete ao Direito Tributário, sendo um tema abrangente nas atuais circunstâncias observando ser um procedimento muito utilizado para as devidas verificações. O presente trabalho pretende demonstrar a discussão entre os consumidores e o Estado acerca de uma cobrança superior à devida. Demonstra-se, contudo, que os entendimentos atuais são muito divergentes e ainda não se pode dizer que está completamente consolidado. O leitor poderá se informar totalmente acerca deste assunto, referente aos acontecimentos no ano de 2017, focando especialmente no âmbito do Estado do Tocantins.

Palavras-chave: Direito Tributário, ICMS, Energia Elétrica

THE ICMS’S CALCULATION BASE ON ELECTRICITY BILLS AND SOME JURISPRUDENCE TRENDS. De Miranda{C}[3]{C} Guilherme Araujo; Filho{C}[4]{C} Gilson Ribeiro Carvalho. 

ABSTRACT

This article deals with the calculation base of ICMS on electricity bills, analyzing the current legislation and the intelligence of the Courts. It’s intend to provide a large knowledge on the subject considering basic and essential points, set outing at identifying probable damages aimed at recovering the treasury, according to the specific laws, rules and procedures dealt with by the Superior Court of Justice and the State Court of Justice of Tocantins. The methodology consisted of bibliographical, documentary and content analysis of the infraconstitutional legislation and the understanding of the Courts on the collection of ICMS in electric energy bills. The topic is relevant, since it aims to contribute to the disclosure about possible undue collection. The above study refers to the Tax Law, being a comprehensive subject in the current circumstances, observing that it is a very used procedure for the due verifications. The present work intends to demonstrate the discussion between the consumers and the State about a higher than due collection. It is however demonstrated that the present understandings are very divergent and can not yet be said to be fully consolidated. The reader will be able to know fully about this subject, referring to the events in the year 2017, focusing especially on the scope of the State of Tocantins.

Keywords: Tax Law. ICMS. Electricity.

1. INTRODUÇÃO

O ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) incide sobre determinadas modalidades de compras. O conceito de ICMS é: Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, e é um imposto brasileiro, e cada estado possui uma tabela de valores. O ICMS é um imposto indireto, pois ele pode ser transferido para terceiros. Ele é ordinário, pois está previsto no Orçamento. A competência para cobrar o tributo são os Estados e Distrito Federal. E não é vinculado, pois o Estado não precisa prestar serviço algum ao contribuinte.

Os tribunais do Brasil decidiram que a energia elétrica se enquadra como mercadoria para incidência do ICMS. Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.

No caso em epígrafe temos: O consumidor como contribuinte de direito e a Concessionária de Energia Elétrica como contribuinte de fato. A Empresa arca com o ônus de embutir o imposto no preço da mercadoria e transferir a arrecadação ao Estado.

2. BREVES EXPLICAÇÕES SOBRE OS TIPOS DE CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA 

Em regra geral, são dois os tipos de consumidores. Os consumidores do Grupo A, também chamados de consumidores livres, e os consumidores do grupo B, conhecidos como consumidores cativos.

Os consumidores do grupo A são os que consomem muita energia e com tensão muito alta. Exemplo: indústrias, grandes empresas, supermercados, shoppings, etc. Estes consumidores fazem um contrato de antemão com a Concessionária de Energia elétrica e pagam uma quantia fixa todo mês, independentemente de ter consumido menos ou mais, aquela quantia fixada no contrato será paga todo mês por este tipo de consumidor. Este fornecimento através de um contrato é denominado como contrato de demanda. Ou demanda contratada. São chamados consumidores livres, pois eles têm a liberdade de contratar a transmissão de energia elétrica de outra empresa. Ou seja, podem comprar energia elétrica de uma determinada empresa de fornecimento e contratar a transmissão dessa energia com outra.

Existem também os consumidores do grupo B. Estes são os consumidores que consomem menos energia elétrica e com baixa tensão. Exemplo: residências, microempresas, empresas de médio porte, etc. No caso dos consumidores do grupo B, eles só pagam aquela quantidade de energia efetivamente consumida e por isso, todo mês, chega na residência a fatura cobrando o valor consumido. E são conhecidos como consumidores cativos, pois não conseguem e nem necessitam contratar com outras empresas a transmissão devido ao baixo custo das contas de energia elétrica.

3. TESE JURÍDICA DOS ADVOGADOS DOS CONSUMIDORES NA COMARCA DE GURUPI - TOCANTINS

3.1 AÇÃO UTILIZADA

O tipo de ação geralmente utilizada pelos advogados para defender os direitos dos consumidores é a Ação Declaratória C/C Restituição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência (ou Evidência) ou Mandado de Segurança.

A finalidade que os consumidores buscam, em geral, é:

a) Declarar ilegal a cobrança de ICMS sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica, bem como os Encargos Setoriais ou qualquer outro componente que não seja a energia efetivamente utilizada;

b) Que seja devolvido tudo que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos.

c) Em sede liminar, que desde o início da Ação, que a Concessionária de Energia pare imediatamente de fazer a cobrança do Tributo sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição, bem como os Encargos Setoriais.

3.2 TESE JURÍDICA

De início, destaca-se que a legitimidade para compor o polo ativo é do consumidor e do polo passivo é do Estado. A Concessionária de Energia não tem legitimidade para figurar no polo passivo, pois ela é mera repassadora do tributo, uma vez que o ICMS é um imposto indireto.

A cobrança do ICMS sobre a totalidade dos valores relacionados nas faturas de fornecimento/consumo incluindo as Tarifas de Uso de Transmissão – TUST – e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD - não tem amparo legal ou constitucional, além de contrariar a jurisprudência firmada pelo E. STJ e confirmada pelos diversos Tribunais Pátrios, isto porque, devido às suas características físicas, a circulação da “mercadoria” energia elétrica somente se verifica com o seu consumo, momento em que a energia passa da distribuidora para o consumidor.

O aspecto temporal da hipótese de incidência da obrigação tributária, o art. 116 do CTN dispõe o seguinte:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. (BRASIL, 1966)

O CTN esclarece quando se dá o marco temporal da ocorrência do fato gerador da circulação da mercadoria.

Para fins de caracterização do momento em que ocorre a efetiva circulação da energia, fortalecendo o entendimento de que o fato gerador do imposto não ocorre na simples celebração do contrato, a Resolução ANEEL nº 414/2010, com redação dada Resolução 418/2010 estabelece que “O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora[...]” (BRASIL, 2010, p. 26)

Nesse sentido, não há que se falar em entrega ou transferência de energia elétrica para o consumidor enquanto permanecer na rede de distribuição da concessionária (distribuidora). Por conseguinte, até que ocorra o efetivo consumo da energia elétrica, nos termos da Resolução ANEEL acima transcrita, não há que se falar na sua circulação jurídica da energia elétrica para fins de incidência do ICMS.

Tanto é assim que o art. 15 da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que até o ponto de entrega a concessionária de energia elétrica deverá adotar todas as providências para viabilizar o fornecimento de energia elétrica. As disposições dos arts. 14 e 15, da citada resolução, deixam claro que o fornecimento (transferência) somente ocorre no ponto de entrega, sendo de propriedade da concessionária a energia elétrica que ainda esteja nas suas linhas de transmissão.

Assim, diante das especificidades que cercam o fornecimento elétrico, apenas será legalmente possível a cobrança do tributo no momento em que ela sai da rede do fornecedor e é consumida. Este último ato, qual seja, a saída da energia elétrica da rede de fiação da concessionária, significa, basicamente, quando a energia deixa o fio de alta tensão da via pública, e se torna uma fonte de energia no estabelecimento do destinatário, logo, a tributação de ICMS da energia elétrica só é possível no instante em que o contribuinte, consumindo-a, transmuda-a para o interesse que melhor lhe assiste.

O STJ consolidou o entendimento, conforme enunciado da Súmula 166, de que “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (BRASIL, STJ, 2009)

Por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), devendo a incidência do ICMS ocorrer quando da transferência mercantil desse produto ao consumidor final.

Assim, considerando que o fato gerador do referido imposto é a circulação de energia elétrica e não a disponibilização de sistema de distribuição ou a instalação e a manutenção de pontos de conexão, é inquestionável que os encargos relativos ao uso de distribuição, de conexão e transmissão não configuram hipótese de incidência do ICMS.

Da mesma forma, é ilegal a cobrança do ICMS sobre os chamados Encargos Setoriais que foram criados pela Lei nª 9.991/2000, onde tais valores são cobrados para o custeio de P&D (Pesquisa e Desenvolvimento) e Eficiência energética.

3.2.1 A SÚMULA 391 DO STJ COMO ARGUMENTATIVA DOS ADVOGADOS

Muitos advogados utilizam o teor dessa súmula como argumento, entretanto ela serve apenas como complemento, visando demonstrar que há uma fumaça de direito para os consumidores, isso porque o STJ entendeu que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (BRASIL. STJ. 2009), mas tem-se que ter cuidado para não confundir que neste caso a súmula em epígrafe não versa sobre a ilegalidade de ICMS sobre a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais dos pequenos consumidores (grupo B), mas sim, dos grandes consumidores que contratam de antemão uma demanda de potência de energia elétrica que é reservada para o contratante, e ele deve pagar o ICMS sobre tudo o que foi contratado, independente se consumiu ou não.

Embora o STJ tenha decidido pela ilegalidade dessa cobrança, isso ainda está em discussão no STF, em repercussão geral sobre o tema 176.

3.3 TUTELAS PROVISÓRIAS

Com a entrada do novo CPC, vários advogados optaram por pedir a Tutela Provisória de Evidência.

As mais pedidas são as dos incisos II e IV do art. 311 do CPC. A do inciso II baseando-se no tema de nº 63 dos Recursos Repetitivos do STJ que deu origem à súmula 391.

O mais pertinente é pedir a Tutela Provisória de Urgência Satisfativa, uma vez que o consumidor tem a probabilidade do direito com base na jurisprudência do STJ, e está sofrendo prejuízos financeiros um mês após o outro, ou seja, é explicito o dano, assim como fazem a maioria dos advogados. 

4. TESE JURÍDICA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS

Para maiores esclarecimentos acerca do TUSD, apresentam a Nota Técnica Nº 01/2015 da Gerência de Fiscalização de Energia Elétrica e Telecomunicação da SEFAZ-TO, a qual adotaram, em parte, como matéria de defesa, e que faz referencia à Nota Técnica emitida pela Secretaria da Fazenda de São Paulo, que esclarece o seguinte:

O fornecimento de energia elétrica pelas distribuidoras é remunerado, conforme diretrizes da Aneel, por duas tarifas distintas: TE (Tarifa de Energia Elétrica) e TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição).

Todos os custos agregados pelas distribuidoras quando do fornecimento a consumidores finais, como encargos de conexão e uso aos sistemas de transmissão, aquisição de energia e operação de sua própria rede, custos estes essenciais a circulação da mercadoria energia elétrica, devem ser cobertos pela TE e pela TUSD. A primeira tem como função primordial remunerar a distribuidora para fazer frente as aquisições de energia para revenda; a TUSD, por sua vez, é composta por três classes de itens: 1. Remuneração dos ativos e dos custos de operação e manutenção; 2. Perdas técnicas e não técnicas do sistema de Distribuição; e 3. Encargos federais, como CDE (Conta de Desenvolvimento Energé- tico), PROINFA (Programa de Incentivo as Fontes Alternativas de Energia Elétrica) e P&D e Eficiência Energética[...] (Autos nº 0008567-19.2016.827.2722, evento 10, p. 10.)

A PGE alerta, ainda, sobre a baixa arrecadação tributária e apresenta os seguintes números:

O total de ICMS nas operações com energia elétrica no Estado do Tocantins para o mês perfaz um total de R$ 15.505.532,81; O ICMS relativo a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica — TUSD, foi de R$ 8.986.987,35 (Autos nº 0008567-19.2016.827.2722 - Contestação de evento 10, fls. 16)

Explicam com base no art. 34 § 9º da ADCT em conjunto com o art. 9º §1º da Lei Kandir que a base de cálculo do imposto deve ser o preço total da operação, somando-se o preço da transmissão, da compra e da distribuição. E para isso exemplificam:

“Comparativamente, não se pode consumir suco de laranja sem que esta seja colhida e espremida, assim como não se pode consumir café sem que este seja colhido, torrado e moído. E, para fins da tributação do ICMS, todos os custos necessários à produção e distribuição desses produtos, desde a colheita até a sua destinação para o consumo, devem, de uma forma ou de outra, ainda que relativos a atividades terceirizadas ou conexas, ser agregados ao valor pelo qual são comercializados em cada etapa de sua circulação ao longo de toda a sua cadeia produtiva (Autos nº 0002717-47.2017.827.2722 – Apelação de evento 51, fls. 9)

Demonstram que o entendimento do STJ está mudando acerca disso, pois em março de 2017 o STJ julgou o RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4), onde teve como relator o Ministro Gurgel Farias, dando improvimento ao REsp e colocando-se como favorável a cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD.

E por fim, pedem a suspensão de todos os autos, uma vez que A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 28 de novembro de 2017, afetou o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp Nº 1163020/RS, no bojo do qual havia sido reconhecida a legalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, ART 257-C) suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do senhor Ministro Relator.

5. DECISÕES JUDICIAIS

5.1 NO JUÍZO DE GURUPI – TOCANTINS

As decisões e sentenças da Comarca de Gurupi – TO têm sido unânime em favor dos consumidores, declarando indevidas as cobranças, condenando o Estado a restituir, bem como os pedidos de tutela provisória são todos deferidos de acordo com a súmula 166/STJ.

5.2 DECISÕES DO TJ-TO

As decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins também acompanham a súmula 166/STJ, e, portanto, decidem favoravelmente aos consumidores, declarando indevidas as cobranças, condenando o Estado a restituir.

5.3 DECISÕES DO STJ

As Decisões do STJ acerca de que só compõe a base de cálculo de ICMS a demanda contratada e efetivamente utilizada já está firmado há tempos, e gerou a súmula 391/STJ. 

Quanto as Tarifas de Transmissão e Distribuição de ICMS comporem a base de cálculo de ICMS, também já foi firmado que não compõe, com base na súmula 166/STJ. Entretanto, em março de 2017, a 1ª Turma do STJ julgou RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4) e abriu um grande precedente jurisprudencial acerca do tema em epígrafe. Naquele julgamento, por três votos a dois, que teve como relator o Ministro Gurgel Farias, o STJ passou a entender que a TUSD deve ser incluída na base de cálculo do ICMS. Nestes mesmos autos, A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 28 de novembro de 2017, afetou o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp Nº 1163020/RS, no bojo do qual havia sido reconhecida a legalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, ART 257-C) suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do senhor Ministro Relator.

5.4 DECISÕES DO STF

No Supremo, os consumidores do grupo A estão aguardando o julgamento do tema 176 a qual foi reconhecida a Repercussão Geral, - Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. A dinâmica desse julgamento será sobre a possibilidade de ser incluído na base de cálculo do ICMS nas contas de energia, aquela demanda que foi contratada e não utilizada. Trata da mesma controvérsia já superada pelo STJ, o qual exarou a sumula 391 com a seguinte redação: É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

Quanto às TUSD e a TUST fazerem parte da base de cálculo do ICMS, o assunto também chegou ao STF e deu origem ao tema 956 - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica - para tentar reconhecer a Repercussão Geral. Mas o STF não reconheceu a Repercussão Geral, por se tratar de matéria infraconstitucional. 

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Conclui-se que não há atualmente entendimento, nem do STF e nem do STJ, que esteja completamente firmado acerca do que deve compor a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

Deve-se aguardar até que o Superior Tribunal de Justiça uniformize a jurisprudência para dizer se realmente as Tarifas de Transmissão e de Distribuição vão ser legalmente incluídas na base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica. E quanto ao Supremo Tribunal Federal, também se espera o julgamento do tema 176 que está em Repercussão Geral, para saber se a demanda contratada e não utilizada será incluída nas tarifas dos consumidores do Grupo A.

Não se pode descartar a possibilidade de uma “decisão política” para que Estados brasileiros não venham a ser obrigados a restituir os consumidores acerca das quantias pagas “indevidamente” em cinco anos pretéritos, contando-se desde a propositura das demandas.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. (13 de setembro de 1996). LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR), pp. 4 - 5.

BRASIL. (25 de outubro de 1966). LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios., p. 15.

BRASIL. (1988) CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

BRASIL, (09 de setembro de 2010). RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 414, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010, Estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada. p. 26

Juízo da Comarca de Gurupi – Tocantins, Autos nº 0008567-19.2016.827.2722 – <https://eproc1.tjto.jus.br/eprocV2_prod_1grau/>. Acesso em 21 de nov. de 2017. 

Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Apelação nº 0017045-97.2017.827.0000, Disponível em <https://eproc2.tjto.jus.br/eprocV2_prod_2grau/>. Acesso em 21 de nov. de 2017.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: < http://www.stj.j us.br/SCON/sumulas/toc.jsp?li vre=391&&b=SUMU&thesaurus=JURI DICO&p =true>. Acesso em 21 de nov. de 2017.

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