ARTIGO - A base de cálculo de ICMS da conta de energia elétrica e algumas tendências jurisprudenciais

Não há atualmente entendimento, nem do STF e nem do STJ, que esteja completamente firmado acerca do que deve compor a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

De Miranda. Guilherme Araujo; Filho. Gilson Ribeiro Carvalho.

RESUMO

O presente artigo trata acerca da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica, analisando a legislação e os entendimentos dos Tribunais. Pretende-se proporcionar um amplo conhecimento sobre o tema, abordando pontos básicos e essenciais, objetivando a identificação de prováveis prejuízos visando à recuperação ao erário, conforme as leis, normas e procedimentos específicos tratados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. A metodologia consistiu na pesquisa bibliográfica, documental e análise de conteúdo da legislação infraconstitucional e o entendimento dos Tribunais Pátrios sobre a cobrança de ICMS nas contas de energia elétrica. O tema é pertinente, visto que visa contribuir com a divulgação sobre uma possível cobrança indevida. O estudo supra remete ao Direito Tributário, sendo um tema abrangente nas atuais circunstâncias observando ser um procedimento muito utilizado para as devidas verificações. O presente trabalho pretende demonstrar a discussão entre os consumidores e o Estado acerca de uma cobrança superior à devida. Demonstra-se, contudo, que os entendimentos atuais são muito divergentes e ainda não se pode dizer que está completamente consolidado. O leitor poderá se informar totalmente acerca deste assunto, referente aos acontecimentos no ano de 2017, focando especialmente no âmbito do Estado do Tocantins.

Palavras-chave: Direito Tributário, ICMS, Energia Elétrica

THE ICMS’S CALCULATION BASE ON ELECTRICITY BILLS AND SOME JURISPRUDENCE TRENDS. De Miranda{C}[3]{C} Guilherme Araujo; Filho{C}[4]{C} Gilson Ribeiro Carvalho. 

ABSTRACT

This article deals with the calculation base of ICMS on electricity bills, analyzing the current legislation and the intelligence of the Courts. It’s intend to provide a large knowledge on the subject considering basic and essential points, set outing at identifying probable damages aimed at recovering the treasury, according to the specific laws, rules and procedures dealt with by the Superior Court of Justice and the State Court of Justice of Tocantins. The methodology consisted of bibliographical, documentary and content analysis of the infraconstitutional legislation and the understanding of the Courts on the collection of ICMS in electric energy bills. The topic is relevant, since it aims to contribute to the disclosure about possible undue collection. The above study refers to the Tax Law, being a comprehensive subject in the current circumstances, observing that it is a very used procedure for the due verifications. The present work intends to demonstrate the discussion between the consumers and the State about a higher than due collection. It is however demonstrated that the present understandings are very divergent and can not yet be said to be fully consolidated. The reader will be able to know fully about this subject, referring to the events in the year 2017, focusing especially on the scope of the State of Tocantins.

Keywords: Tax Law. ICMS. Electricity.

1. INTRODUÇÃO

O ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) incide sobre determinadas modalidades de compras. O conceito de ICMS é: Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, e é um imposto brasileiro, e cada estado possui uma tabela de valores. O ICMS é um imposto indireto, pois ele pode ser transferido para terceiros. Ele é ordinário, pois está previsto no Orçamento. A competência para cobrar o tributo são os Estados e Distrito Federal. E não é vinculado, pois o Estado não precisa prestar serviço algum ao contribuinte.

Os tribunais do Brasil decidiram que a energia elétrica se enquadra como mercadoria para incidência do ICMS. Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.

No caso em epígrafe temos: O consumidor como contribuinte de direito e a Concessionária de Energia Elétrica como contribuinte de fato. A Empresa arca com o ônus de embutir o imposto no preço da mercadoria e transferir a arrecadação ao Estado.

2. BREVES EXPLICAÇÕES SOBRE OS TIPOS DE CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA 

Em regra geral, são dois os tipos de consumidores. Os consumidores do Grupo A, também chamados de consumidores livres, e os consumidores do grupo B, conhecidos como consumidores cativos.

Os consumidores do grupo A são os que consomem muita energia e com tensão muito alta. Exemplo: indústrias, grandes empresas, supermercados, shoppings, etc. Estes consumidores fazem um contrato de antemão com a Concessionária de Energia elétrica e pagam uma quantia fixa todo mês, independentemente de ter consumido menos ou mais, aquela quantia fixada no contrato será paga todo mês por este tipo de consumidor. Este fornecimento através de um contrato é denominado como contrato de demanda. Ou demanda contratada. São chamados consumidores livres, pois eles têm a liberdade de contratar a transmissão de energia elétrica de outra empresa. Ou seja, podem comprar energia elétrica de uma determinada empresa de fornecimento e contratar a transmissão dessa energia com outra.

Existem também os consumidores do grupo B. Estes são os consumidores que consomem menos energia elétrica e com baixa tensão. Exemplo: residências, microempresas, empresas de médio porte, etc. No caso dos consumidores do grupo B, eles só pagam aquela quantidade de energia efetivamente consumida e por isso, todo mês, chega na residência a fatura cobrando o valor consumido. E são conhecidos como consumidores cativos, pois não conseguem e nem necessitam contratar com outras empresas a transmissão devido ao baixo custo das contas de energia elétrica.

3. TESE JURÍDICA DOS ADVOGADOS DOS CONSUMIDORES NA COMARCA DE GURUPI - TOCANTINS

3.1 AÇÃO UTILIZADA

O tipo de ação geralmente utilizada pelos advogados para defender os direitos dos consumidores é a Ação Declaratória C/C Restituição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência (ou Evidência) ou Mandado de Segurança.

A finalidade que os consumidores buscam, em geral, é:

a) Declarar ilegal a cobrança de ICMS sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica, bem como os Encargos Setoriais ou qualquer outro componente que não seja a energia efetivamente utilizada;

b) Que seja devolvido tudo que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos.

c) Em sede liminar, que desde o início da Ação, que a Concessionária de Energia pare imediatamente de fazer a cobrança do Tributo sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição, bem como os Encargos Setoriais.

3.2 TESE JURÍDICA

De início, destaca-se que a legitimidade para compor o polo ativo é do consumidor e do polo passivo é do Estado. A Concessionária de Energia não tem legitimidade para figurar no polo passivo, pois ela é mera repassadora do tributo, uma vez que o ICMS é um imposto indireto.

A cobrança do ICMS sobre a totalidade dos valores relacionados nas faturas de fornecimento/consumo incluindo as Tarifas de Uso de Transmissão – TUST – e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD - não tem amparo legal ou constitucional, além de contrariar a jurisprudência firmada pelo E. STJ e confirmada pelos diversos Tribunais Pátrios, isto porque, devido às suas características físicas, a circulação da “mercadoria” energia elétrica somente se verifica com o seu consumo, momento em que a energia passa da distribuidora para o consumidor.

O aspecto temporal da hipótese de incidência da obrigação tributária, o art. 116 do CTN dispõe o seguinte:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. (BRASIL, 1966)

O CTN esclarece quando se dá o marco temporal da ocorrência do fato gerador da circulação da mercadoria.

Para fins de caracterização do momento em que ocorre a efetiva circulação da energia, fortalecendo o entendimento de que o fato gerador do imposto não ocorre na simples celebração do contrato, a Resolução ANEEL nº 414/2010, com redação dada Resolução 418/2010 estabelece que “O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora[...]” (BRASIL, 2010, p. 26)

Nesse sentido, não há que se falar em entrega ou transferência de energia elétrica para o consumidor enquanto permanecer na rede de distribuição da concessionária (distribuidora). Por conseguinte, até que ocorra o efetivo consumo da energia elétrica, nos termos da Resolução ANEEL acima transcrita, não há que se falar na sua circulação jurídica da energia elétrica para fins de incidência do ICMS.

Tanto é assim que o art. 15 da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que até o ponto de entrega a concessionária de energia elétrica deverá adotar todas as providências para viabilizar o fornecimento de energia elétrica. As disposições dos arts. 14 e 15, da citada resolução, deixam claro que o fornecimento (transferência) somente ocorre no ponto de entrega, sendo de propriedade da concessionária a energia elétrica que ainda esteja nas suas linhas de transmissão.

Assim, diante das especificidades que cercam o fornecimento elétrico, apenas será legalmente possível a cobrança do tributo no momento em que ela sai da rede do fornecedor e é consumida. Este último ato, qual seja, a saída da energia elétrica da rede de fiação da concessionária, significa, basicamente, quando a energia deixa o fio de alta tensão da via pública, e se torna uma fonte de energia no estabelecimento do destinatário, logo, a tributação de ICMS da energia elétrica só é possível no instante em que o contribuinte, consumindo-a, transmuda-a para o interesse que melhor lhe assiste.

O STJ consolidou o entendimento, conforme enunciado da Súmula 166, de que “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (BRASIL, STJ, 2009)

Por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), devendo a incidência do ICMS ocorrer quando da transferência mercantil desse produto ao consumidor final.

Assim, considerando que o fato gerador do referido imposto é a circulação de energia elétrica e não a disponibilização de sistema de distribuição ou a instalação e a manutenção de pontos de conexão, é inquestionável que os encargos relativos ao uso de distribuição, de conexão e transmissão não configuram hipótese de incidência do ICMS.

Da mesma forma, é ilegal a cobrança do ICMS sobre os chamados Encargos Setoriais que foram criados pela Lei nª 9.991/2000, onde tais valores são cobrados para o custeio de P&D (Pesquisa e Desenvolvimento) e Eficiência energética.

3.2.1 A SÚMULA 391 DO STJ COMO ARGUMENTATIVA DOS ADVOGADOS

Muitos advogados utilizam o teor dessa súmula como argumento, entretanto ela serve apenas como complemento, visando demonstrar que há uma fumaça de direito para os consumidores, isso porque o STJ entendeu que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (BRASIL. STJ. 2009), mas tem-se que ter cuidado para não confundir que neste caso a súmula em epígrafe não versa sobre a ilegalidade de ICMS sobre a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais dos pequenos consumidores (grupo B), mas sim, dos grandes consumidores que contratam de antemão uma demanda de potência de energia elétrica que é reservada para o contratante, e ele deve pagar o ICMS sobre tudo o que foi contratado, independente se consumiu ou não.

Embora o STJ tenha decidido pela ilegalidade dessa cobrança, isso ainda está em discussão no STF, em repercussão geral sobre o tema 176.

3.3 TUTELAS PROVISÓRIAS

Com a entrada do novo CPC, vários advogados optaram por pedir a Tutela Provisória de Evidência.

As mais pedidas são as dos incisos II e IV do art. 311 do CPC. A do inciso II baseando-se no tema de nº 63 dos Recursos Repetitivos do STJ que deu origem à súmula 391.

O mais pertinente é pedir a Tutela Provisória de Urgência Satisfativa, uma vez que o consumidor tem a probabilidade do direito com base na jurisprudência do STJ, e está sofrendo prejuízos financeiros um mês após o outro, ou seja, é explicito o dano, assim como fazem a maioria dos advogados. 

4. TESE JURÍDICA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS

Para maiores esclarecimentos acerca do TUSD, apresentam a Nota Técnica Nº 01/2015 da Gerência de Fiscalização de Energia Elétrica e Telecomunicação da SEFAZ-TO, a qual adotaram, em parte, como matéria de defesa, e que faz referencia à Nota Técnica emitida pela Secretaria da Fazenda de São Paulo, que esclarece o seguinte:

O fornecimento de energia elétrica pelas distribuidoras é remunerado, conforme diretrizes da Aneel, por duas tarifas distintas: TE (Tarifa de Energia Elétrica) e TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição).

Todos os custos agregados pelas distribuidoras quando do fornecimento a consumidores finais, como encargos de conexão e uso aos sistemas de transmissão, aquisição de energia e operação de sua própria rede, custos estes essenciais a circulação da mercadoria energia elétrica, devem ser cobertos pela TE e pela TUSD. A primeira tem como função primordial remunerar a distribuidora para fazer frente as aquisições de energia para revenda; a TUSD, por sua vez, é composta por três classes de itens: 1. Remuneração dos ativos e dos custos de operação e manutenção; 2. Perdas técnicas e não técnicas do sistema de Distribuição; e 3. Encargos federais, como CDE (Conta de Desenvolvimento Energé- tico), PROINFA (Programa de Incentivo as Fontes Alternativas de Energia Elétrica) e P&D e Eficiência Energética[...] (Autos nº 0008567-19.2016.827.2722, evento 10, p. 10.)

A PGE alerta, ainda, sobre a baixa arrecadação tributária e apresenta os seguintes números:

O total de ICMS nas operações com energia elétrica no Estado do Tocantins para o mês perfaz um total de R$ 15.505.532,81; O ICMS relativo a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica — TUSD, foi de R$ 8.986.987,35 (Autos nº 0008567-19.2016.827.2722 - Contestação de evento 10, fls. 16)

Explicam com base no art. 34 § 9º da ADCT em conjunto com o art. 9º §1º da Lei Kandir que a base de cálculo do imposto deve ser o preço total da operação, somando-se o preço da transmissão, da compra e da distribuição. E para isso exemplificam:

“Comparativamente, não se pode consumir suco de laranja sem que esta seja colhida e espremida, assim como não se pode consumir café sem que este seja colhido, torrado e moído. E, para fins da tributação do ICMS, todos os custos necessários à produção e distribuição desses produtos, desde a colheita até a sua destinação para o consumo, devem, de uma forma ou de outra, ainda que relativos a atividades terceirizadas ou conexas, ser agregados ao valor pelo qual são comercializados em cada etapa de sua circulação ao longo de toda a sua cadeia produtiva (Autos nº 0002717-47.2017.827.2722 – Apelação de evento 51, fls. 9)

Demonstram que o entendimento do STJ está mudando acerca disso, pois em março de 2017 o STJ julgou o RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4), onde teve como relator o Ministro Gurgel Farias, dando improvimento ao REsp e colocando-se como favorável a cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD.

E por fim, pedem a suspensão de todos os autos, uma vez que A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 28 de novembro de 2017, afetou o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp Nº 1163020/RS, no bojo do qual havia sido reconhecida a legalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, ART 257-C) suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do senhor Ministro Relator.

5. DECISÕES JUDICIAIS

5.1 NO JUÍZO DE GURUPI – TOCANTINS

As decisões e sentenças da Comarca de Gurupi – TO têm sido unânime em favor dos consumidores, declarando indevidas as cobranças, condenando o Estado a restituir, bem como os pedidos de tutela provisória são todos deferidos de acordo com a súmula 166/STJ.

5.2 DECISÕES DO TJ-TO

As decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins também acompanham a súmula 166/STJ, e, portanto, decidem favoravelmente aos consumidores, declarando indevidas as cobranças, condenando o Estado a restituir.

5.3 DECISÕES DO STJ

As Decisões do STJ acerca de que só compõe a base de cálculo de ICMS a demanda contratada e efetivamente utilizada já está firmado há tempos, e gerou a súmula 391/STJ. 

Quanto as Tarifas de Transmissão e Distribuição de ICMS comporem a base de cálculo de ICMS, também já foi firmado que não compõe, com base na súmula 166/STJ. Entretanto, em março de 2017, a 1ª Turma do STJ julgou RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4) e abriu um grande precedente jurisprudencial acerca do tema em epígrafe. Naquele julgamento, por três votos a dois, que teve como relator o Ministro Gurgel Farias, o STJ passou a entender que a TUSD deve ser incluída na base de cálculo do ICMS. Nestes mesmos autos, A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 28 de novembro de 2017, afetou o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp Nº 1163020/RS, no bojo do qual havia sido reconhecida a legalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, ART 257-C) suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do senhor Ministro Relator.

5.4 DECISÕES DO STF

No Supremo, os consumidores do grupo A estão aguardando o julgamento do tema 176 a qual foi reconhecida a Repercussão Geral, - Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. A dinâmica desse julgamento será sobre a possibilidade de ser incluído na base de cálculo do ICMS nas contas de energia, aquela demanda que foi contratada e não utilizada. Trata da mesma controvérsia já superada pelo STJ, o qual exarou a sumula 391 com a seguinte redação: É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

Quanto às TUSD e a TUST fazerem parte da base de cálculo do ICMS, o assunto também chegou ao STF e deu origem ao tema 956 - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica - para tentar reconhecer a Repercussão Geral. Mas o STF não reconheceu a Repercussão Geral, por se tratar de matéria infraconstitucional. 

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Conclui-se que não há atualmente entendimento, nem do STF e nem do STJ, que esteja completamente firmado acerca do que deve compor a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

Deve-se aguardar até que o Superior Tribunal de Justiça uniformize a jurisprudência para dizer se realmente as Tarifas de Transmissão e de Distribuição vão ser legalmente incluídas na base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica. E quanto ao Supremo Tribunal Federal, também se espera o julgamento do tema 176 que está em Repercussão Geral, para saber se a demanda contratada e não utilizada será incluída nas tarifas dos consumidores do Grupo A.

Não se pode descartar a possibilidade de uma “decisão política” para que Estados brasileiros não venham a ser obrigados a restituir os consumidores acerca das quantias pagas “indevidamente” em cinco anos pretéritos, contando-se desde a propositura das demandas.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. (13 de setembro de 1996). LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR), pp. 4 - 5.

BRASIL. (25 de outubro de 1966). LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios., p. 15.

BRASIL. (1988) CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

BRASIL, (09 de setembro de 2010). RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 414, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010, Estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada. p. 26

Juízo da Comarca de Gurupi – Tocantins, Autos nº 0008567-19.2016.827.2722 – <https://eproc1.tjto.jus.br/eprocV2_prod_1grau/>. Acesso em 21 de nov. de 2017. 

Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Apelação nº 0017045-97.2017.827.0000, Disponível em <https://eproc2.tjto.jus.br/eprocV2_prod_2grau/>. Acesso em 21 de nov. de 2017.

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