MODELO - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS CONTRA BANCO - Empréstimo

EXMO. Sr. Dr. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO – ESTADO DE SÃO PAULO

Autor(a) , melhor qualificada no instrumento de procuração e mandato, acostado à fls., , vem, mui respeitosamente, por seus, infra-assinados, ADVOGADO, (doc. 01) à presença de V. Exa., propor em face de Banco …………… S/A, com endereço para citação à Rua …………….., , Estado de xxxxxx, CEP: ……………., a presente:

AÇÃO ORDINÁRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS, CUMULADA COM PEDIDO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA, CUMULADA, TAMBÉM, COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE VALORES INDEVIDAMENTE SACADOS DE CONTA BANCÁRIA

pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

preliminarmente: justifica-se a propositura da presente no Foro da Comarca de São Paulo, vez que o artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor preceitua que em casos de ação de reparação de dano contra o fornecedor do produto e/ou prestador do serviço esta pode ser proposta no domicílio do autor

Os Fatos

1. = A requerente, fora titular de conta poupança junto à Instituição Financeira, ora requerida.

2. = O nº da conta da requerente era …………..-2;

3. = É correto, ainda, firmar-se que a autora jamais utilizou sua conta para outro fim que não fosse a poupança;

4. = Mais ainda, é correto, ainda que a requerente jamais, solicitou qualquer tipo de empréstimo, cheque especial, e financiamento junto ao Banco requerido;

5. = Frisemos, Excelência, a requerente jamais solicitou qualquer tipo de empréstimo junto ao Banco requerente;

5.1 = Assim sendo, qual não foi sua surpresa, quando em 10 de novembro de 2.000, a requerente recebeu correspondência do Banco requerido, na qual era informada de que devia àquele Banco, a título de saldo em aberto de conta corrente (nº 0204.11.455-30) a importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais);

5.2 = Em 24 de novembro de 2.000, recebe nova correspondência, na qual lhe é comunicado que o seu saldo devedor é de R$ 2.006,00 (dois mil e seis reais), novamente pela, supracitada, conta corrente;

5.3 = Já em 06 de dezembro de 2.000, recebe nova carta, na qual lhe é informado que seu saldo devedor, agora, é de R$ 256,98 (duzentos e cincoenta e seis reais e noventa e oito centavos);

5.4 = É certo que por volta do dia 08 de dezembro, dirigiu-se ao Banco-requerido, sendo certo que lhe informaram do mau entendido – e que lhe não seria mais cobrada quantia alguma.

5.5 = Assim qual não foi a surpresa da autora quando, em 05 de janeiro de 2.001, a requerente soube que fora usurpado de sua conta-poupança a quantia de R$ 305,00 (Trezentos e cinco reais), conforme comprova o documento (extrato) acostado em anexo!!!!!!!!!

6. = Excelência, o nome que se dá a este fato, é, “data maxima venia”, apenas um roubo (a expressão é forte, sabemos, talvez não se trate de roubo na acepção criminalística da palavra, mas, com efeito, trata-se de um ilícito civil de natureza gravíssima).

7. = Eis uma breve e historiciada síntese dos fatos.

O Direito – O Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90

8 = Temos na Constituição da República e nas normas do Código Civil Pátrio as regras balizadoras da tutela do dano moral.

9 = Ainda, no Código Brasileiro de Telecomunicações e na Lei de Imprensa, assim como no seu Anteprojeto substitutivo, há previsão para a reparação do dano moral.

10 = Reza a Constituição da República de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 5º, inciso X, que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (…)” (grifos nossos).

11 = No Código Civil Pátrio, embora não expressamente, os artigos 76, 159 e 1056, estabelecem possibilidade da reparação para o dano moral, uma vez que a expressão dano (lato sensu) abarca não só o aspecto material como também o moral. Muitos doutrinadores, anteriormente ao advento da Constituição de 1988, insistiam neste aspecto.

12 = Dispõe o art. 76 que: “para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.” No parágrafo único deste artigo reza que: “o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família.”

16. = Reproduz-se o teor dos artigos 159 e 1056, in verbis:

17. art. 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

17.1 A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1518 a 1532 e 1537 a 1553.

Art. 1056 – Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.

17.2 = Não apenas nos, retrocitados, Textos Legais, mas também na Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor – e a relação havida entre o requerente e a requerida é uma típica relação de consumo (prestação de serviços) -, encontramos a proteção e reparação dos danos morais, no artigo 6º, inciso VI e VII, in verbis:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

………………………………………………………………………………………………

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais, individuais coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;”

O Dano moral – aspecto sancionatório do qual deve revestir-se a indenização

17.3 = A ré por ação voluntária, imprudentemente, causou grave dano moral à autora, tanto na cobrança indevida quanto na retirada indevida de valores da conta da autora de sua conta poupança acusando-a ser devedora de uma dívida que sabe inexistente.

18. = Causou, em suma, diversos danos de ordem psico-social à autora.

19. = Tal conduta foi geradora de responsabilidade na órbita civil, o fornecedor de serviços, negligentemente, para dizer o mínimo, se desconsiderarmos a hipótese de má-fé, cobrou o requerente por dívida que nunca existira.

20. = Pleiteia-se aqui a reparação pelo sofrimento moral, preocupação, constrangimento, que a autora experimentou, afetando a sua esfera subjetiva, direitos da personalidade como o afeto, honra e decoro.

21. = E não poderia ser de outra forma, uma vez que é óbvio, para qualquer pessoa de bom senso, que moral e honra são os maiores bens que alguém pode possuir.

22. = Dessarte, é lógico, que se por culpa, ainda que presumida, ou dolo, de outrem, elas forem violadas, deverão ser indenizadas em valores muito superiores àqueles que seriam concedidos pela mera reparação dos danos materiais.

23. = Outro tema que já está superado, mas, apenas a título ilustrativo deve ser abordado, é o da imoralidade da reparação pecuniária pelo sofrimento moral, ou pela violação da órbita subjetiva (e também objetiva) da vítima.

24. = Tanto a jurisprudência, quanto a doutrina, já há algum tempo foram uníssonas no sentido de que se for imoral repararmos um dano moral mediante valor financeiro, mais imoral ainda seria a ausência de punição do agressor.

25. = Isto posto, Exa., entendemos que a indenização do dano moral, para o caso em tela, deverá ter um duplo condão: o de reparar a autora pelo dano sofrido, e o de sancionar a requerida a fim de que não mais volte a reincidir neste tipo de falta.

26. = Aliás, a maximização deste entendimento doutrinário, levou renomados juristas à elaboração do estudo do aspecto sancionatório e punitivo da indenização por danos morais, que serão melhor apreciados no decorrer desta petição.

27. = A nossa jurisprudência, atenta, vinha evoluindo, garantindo, antes mesmo da Constituição da República de 1988, a reparação para o dano moral. No arbitramento dos danos morais tem-se observado um duplo objetivo, o ressarcimento à lesão de um direito subjetivo e o aspecto punitivo, sancionatório.

28. = Segundo Rui Stoco:

“… a vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo Juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal” (frise-se que por situação pessoal deve-se entender, sobretudo, sua condição social) “do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva” (“Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial”, 2ª edição, pg. 459, de autoria de Caio Mário da Silva Pereira).

29. = Mais adiante:

“A meu ver, a aceitação da doutrina que defende a indenização por dano moral repousa numa interpretação sistemática de nosso direito, abrangendo o próprio art. 159 do Código Civil que, ao aludir “à violação de um direito”, não está limitando a reparação ao caso de dano material apenas. Não importa que os redatores do Código não hajam assim pensado. A lei, uma vez elaborada, desprende-se das pessoas que a redigiram. A idéia de “interpretação histórica” está cada dia menos autorizada. O que prevalece é o conteúdo da lei, cuja hermenêutica acompanha a evolução da sociedade e de suas injunções” (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 5º) (ob. cit. pg. 476).

30. = Presente no caso em tela, as premissas para a caracterização do dano, houve ação voluntária que causou uma lesão jurídica na esfera subjetiva da requerente, atingindo aquela gama de valores de ordem psicofísica. Tais valores, direitos da personalidade, como o decoro, o afeto, a honra, presumivelmente abalados.

31 = Trata-se de dano moral sem necessidade de prova relacionada a reflexos de ordem patrimonial. A jurisprudência vem conferindo a reparação do “dano moral puro” em situações que sequer imaginavam os mais céticos.

32. = Transcreve-se ementa e trecho de interessante acórdão de uma das Câmaras de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

INDENIZAÇÃO – Responsabilidade Civil – Dano moral e dano material – Independência entre ambos – Indenização devida embora inexistente o dano material – Recurso provido

INDENIZAÇÃO – Responsabilidade Civil – Dano moral – Refrigerante impróprio para consumo – Ingestão – Existência de batráquio em estado de putrefação no interior da garrafa – Dor psicológica – Fato notório de grande repugnância – Sensação de nojo e humilhação – Verba devida – Recurso provido

“Sofreram, pois, os autores, sem dúvida, dano moral, consistente na dor psicológica de saberem ingerido refrigerante estragado, dentro do qual havia um ‘sapinho’ em putrefação, fato notoriamente suficiente para uma grande repugnância, o que lhes causou, além do nojo e da humilhação (não é preciso que alguém ria da vítima de um tal acontecimento para que ela se sinta humilhada), a preocupação com sua saúde (…). Devem, pois, ser indenizados de tal dano, independentemente de ter ou não havido prejuízo material. Note-se que o sofrimento imposto aos autores decorreu de situação degradante, incompatível com o respeito à dignidade humana, isto é, do fato, objetivamente considerado (independentemente de qualquer consideração quanto ao dolo ou culpa da ré, elementos subjetivos desconsideráveis no caso por força do artigo 12, caput, do Código de Defesa do Consumidor); ora, até o vetusto Código Civil já previa a indenização do dano moral causado pela injúria, embora inexistente dano material (art. 1547, parágrafo único). O mesmo fato pode ser causador de dano material e de dano moral, os quais não se confundem e, por isso, são ambos indenizáveis (a existência do dano moral desvinculado do dano material não mais pode ser posta em dúvida, à vista do que dispõe o art. 5º, incisos V e X, da Constituição da República)” (grifos nossos).

33. = No presente acórdão fica claro que os Nobres Desembargadores de uma das Câmaras de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça, num entendimento progressista, moderno, em votos brilhantes, condenaram a empresa responsável pela fabricação do refrigerante, tendo em vista o dano moral puro, independentemente de qualquer reflexo material.

34. = O acórdão, de grande repercussão, estabeleceu que os entes familiares, pais e irmãos da criança que ingeriu a bebida, sofreram dor psicológica, sensação de repugnância, nojo e humilhação, além da preocupação com a saúde física e psicológica do menino, além de outros dados sensíveis.

35. = Embora a criança não tenha sofrido danos materiais, o fator a determinar a condenação da empresa foi a responsabilidade gerada pela indevida manipulação, apresentação e acondicionamento do produto, que comprometeu sobremaneira o aspecto da higiene, afetando a sua qualidade .

36. = O dano moral, presumível, uma vez que tratava-se de entes familiares próximos, não requereu prova de repercussão material. A dor psicológica bastou para caracterizar a responsabilidade civil, advinda da má prestação de serviços, do vício no produto, falta de condições adequadas para o consumo.

37. = O que dizer do caso em tela, onde a ré, a nosso ver de maneira dolosa, deliberadamente cobrou quantia que sabia haver sido paga pelo demandante.

38. = Conforme afirmou o eminente Desembargador: “até o vetusto Código Civil já previa a indenização do dano moral causado pela injúria, embora inexistente dano material (art. 1547, parágrafo único)”.

39. = A autora sofreu dor psicológica, presente na série de aspectos aqui colocados, preocupação, constrangimento, vergonha, humilhação. Não há que colocar em dúvida a lesão ao aspecto afetivo.

40. = Quanto à classificação do dano em moral e material, a doutrina fornece preciosos elementos para a diferenciação. Em que pesem as diversas classificações, qualquer dano, de natureza patrimonial e/ou extrapatrimonial, deve ser reparado.

41. = Segundo a doutrina, numa interpretação mais ampla, integrariam o dano moral toda e qualquer violação a direitos da pessoa. Nesse caso, poder-se-iam incluir, além do que prevê a interpretação mais restrita, outras circunstâncias, como os demais danos causados à pessoa, incluindo os danos ao seu corpo, à sua ‘psiqué’, abarcando os constrangimentos, transtornos e aborrecimentos que lhe são causados por (c)omissivo do prestador de serviços.

42. = Na classificação de Sérgio Severo, balizada pelo saudoso Carlos Alberto Bittar, os danos extrapatrimoniais podem ser de duas espécies:

a) ofensas aos direitos morais da personalidade, que incluem as ofensas ao nome, à vida privada e à intimidade, bem como as ofensas à honra e aos direitos autorais, em seu caráter não econômico;

b) ofensas à integridade psicofísica em seu aspecto não econômico e o dano-morte, que incluem o dano moral stricto sensu e o dano corporal (“Os danos extrapatrimoniais”, São Paulo, Saraiva, 1996).

42.1 = Porém, adverte o mesmo autor, que: “deve-se ter muito cuidado na classificação dos danos extrapatrimoniais, pois o que importa à responsabilidade civil é a sua expressão mais completa, como forma de instrumentar o princípio da reparação integral”.

43. = E mais, verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar de prova de dano moral, se presente os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa e/ou dolo).

44. = Nesse sentido, preleciona o Professor Carlos Alberto Bittar que a reparação do dano moral baliza-se na responsabilização do ofensor pelo simples fato da violação; na desnecessidade da prova do prejuízo e, na atribuição à indenização de valor de desestímulo a novas práticas lesivas. Ensina também o digno mestre a conveniência de publicar-se por conta do ofensor, a sentença condenatória (“Reparação Civil por Danos Morais, 2ª edição, páginas 198/226).

45. = No caso dos autos, verificou-se a ocorrência da lesão jurídica com a conduta equivocada, precipitada e ardilosa da ré, procurando obrigar um cliente seu a pagar verbas indevidas.

46. = Não há que se falar em prova, no sentido de demonstrar mediante reflexo patrimonial, uma espécie, via oblíqua, de quantum debeatur.

47. = Nesse sentido, mais uma vez, Carlos Alberto Bittar, agora no texto publicado na Revista dos Advogados, nº 44/outubro/94, pág. 24:

“Danos Morais são, conforme anotamos alhures, lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Contrapõem-se aos danos denominados materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial dos lesados. Mas podem ambos conviver em determinadas situações, sempre que os atos agressivos alcançam a esfera geral da vítima, como, dentre outros, nos casos de morte de parente próximo em acidente, ataque à honra alheia pela imprensa, violação à imagem em publicidade, reprodução indevida de obra intelectual alheia em atividade de fim econômico, e assim por diante (…).”

49. = A repercussão, para aqueles que insistem nesse aspecto comprobatório, também não requer maiores esforços: em virtude de cobrar o requerido, quantias que SÃO INDEVIDAS E SACAR DINHEIRO DE SUA CONTA CORRENTE…, Enfim esta carga desnecessária de aborrecimentos e humilhações, por culpa (se não dolo?!?) grave, única e exclusiva do requerente.

Do aspecto sancionatório da indenização por danos morais – Relação de Consumo

“Na primeira noite

eles se aproximam

e colhem uma flor

De nosso jardim.

E não dizemos nada.

Na segunda noite,

já não se escondem:

pisam as flores,

matam nosso cão,

e não dizemos nada.

Até que um dia,

o mais frágil deles

entra sozinho em nossa casa,

rouba-nos a lua e,

conhecendo nosso medo,

arranca-nos a voz da garganta.

E porque não dissemos nada,

já não podemos fazer nada.”

Eduardo Alves da Costa, in, ‘No Caminho, com Maiakovsky’

50. = Discute-se atualmente sobre o dano moral e sua reparação. Este assunto, vem ganhando vulto tanto na doutrina e jurisprudência quanto na mídia. O que pouco se sabe, mormente na mídia, é que a indenização relativa ao dano moral sofrido possui um duplo aspecto. São eles: o punitivo-educativo (ou sancionatório), e o compensatório.

51. = A nosso ver, e isto será explicado ao longo desta peça, a indenização proveniente da condenação pelo dano moral sofrido possui principalmente somente o aspecto sancionatório, ou, por outra, pode-se dizer que esta indenização, chamada de smart-money, no Direito Norte-Americano, e composta por dois vetores, o expiatório e o reparatório, e que apenas uma parte ínfima desta é composta pelo segundo.

52. = Já resta superada a tese de que a indenização pecuniária do dano atravanca o desenvolvimento da sociedade com um todo, constituindo-se, dessarte uma fonte de enriquecimento sem causa para aquele que recebe a indenização.

53. = Na realidade, a indenização pelo dano moral, vez que possui, na prática, apenas o aspecto punitivo, não gera em hipótese alguma enriquecimento sem causa por parte de quem a recebe, uma vez que a causa desse afortunamento é o próprio ato ilícito praticado pelo réu.

55. = Vejamos agora o motivo pelo qual a indenização advinda da violação da moral de alguém tem principalmente o aspecto sancionatório:

56. = Em primeiro lugar, se analisarmos etimologicamente a palavra indenizar, descobriremos que o seu significado literal é apenas um: tornar indene, o que nada mais é do que restituir alguém ao status quo ante, ou seja, ao estado em que se encontrava anteriormente ao evento danoso.

57. = Quem sofre o dano moral, há que se concluir, jamais retorna ao seu antigo establishement; até mesmo porque moral não se restitui, não se compra, não se paga com dinheiro algum, esta é a principal razão pela qual entendemos que a indenização recebida pela violação deste dano possui uma natureza tipicamente repressiva.

58. = É claro que não faltaram doutrinadores a sustentarem a tese de que, justamente pelo fato de que a moral é incomprável e impagável, torna-se, necessariamente, inindenizável financeiramente. Tais juristas chegavam ao absurdo, beirando o ridículo, de classificarem como imoral o ressarcimento financeiro da violação da moralidade, em seus aspectos subjetivo e objetivo.

59. = Na realidade, nos dizeres do Exmo. Des. do Tribunal de São Paulo, em palestra proferida na AASP, José Osório, o gesto imoral, por parte do Estado, seria deixar que o ofensor não viesse a sofrer sanção alguma pelo seu ato ilícito.

60. = Com efeito, deixar que o réu, numa ação desta natureza, constatando-se a sua responsabilidade pelo evento danoso não sofra punição alguma, é um prêmio à sua irresponsabilidade, desídia, negligência, imperícia e imprudência, ao réu que violou o bem mais valioso que uma pessoa pode possuir, sua honra.

61. = Na realidade, não se indeniza apenas para que se compense a dor, pois mostramos que isto é muito difícil, mas, sobretudo para que eventos análogos não voltem a ocorrer.

62. = Tem-se, na realidade, que o dano moral, em seu caráter sancionatório possui um cunho de proteção social. Este entendimento, na realidade foi esposado pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) em seu artigo 6º, inciso VI, que estabelece como um direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, bem como a defesa dos interesses coletivos e difusos.

63. = Resta-nos agora a seguinte pergunta: Será que não se pode entender por efetiva prevenção de danos a aplicabilidade do instituto do caráter sancionatório do dano moral contra empresas que são violadoras contumazes dos, retrocitados, direitos básicos do consumidor? Parece-nos que sim, mormente no caso da defesa do consumidor, onde, de regra, é nítida a relação de hipossuficiência que existe entre fornecedor e consumidor.

64. = Com efeito, o texto legal é preciso no que diz respeito à prevenção. A garantia que se deve dar à prevenção deste tipo de dano somente se pode dar através de sanções pecuniárias contra empresas que desrespeitem o tomador do produto e/ou serviço. Com efeito, Lei não aconselha; determina. Seria um non sensejurídico imaginarmos um texto legal que previsse determinada proteção, mas não dispusesse de meios para alcançá-la.

65. = Àqueles que entendem ser inaplicável esta segunda parte do disposto no, retromencionado, Diploma, em virtude de não estar regulamentada, deve-se explicar que os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil resolvem este problema. Senão vejamos:

66. = Rezam os, supramencionados, artigos que quando a lei for omissa o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito e que, na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a quais ela destina e às exigências do bem comum.

67. = A jurisprudência vem reconhecendo, cada vez mais, que o julgador deve sempre, ao aplicar a Lei, valer-se das diretrizes que a embasam. Vejamos:

“(…) A interpretação das leis é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e bom senso, não podendo o julgador ater-se aos vocábulos mas, sim, aplicar os princípios que informam as normas positivas (…)” (RSTJ 19/461.)

68. = Desta valiosa lição do Excelso Superior Tribunal de Justiça, pode-se concluir o que é óbvio: a Lei não deve nunca ser interpretada, apenas, gramaticalmente, mas, sobretudo, teleologicamente, buscando, dessarte, ir ao encontro do Espírito Legislativo que a criou.

69. = Na realidade, o que podemos concluir da análise combinada do artigo 159 do Código Civil, com o artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, com os artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, é que o instituto (se é que este é o termo correto?!) do dano moral, e o seu ressarcimento em espécie, plenamente aceito, em nosso ordenamento jurídico também tem o condão sancionatório, ou melhor, como já explicamos alhures, é basicamente expiatório, e, considerando-se que a maneira mais eficaz de se recompensar ou punir uma pessoa por ato seu, é a financeira, temos o artigo 6º, inciso VI do CDC nos dá, quando combinado com a LICC, o direcionamento perfeito de como deve ser utilizado o, retrocitado, instituto em questões ligadas a relações de consumo.

71. = Cabe frisarmos aqui que a indenização do dano moral sofrido, que na lição de Savatier é todo dano humano que não é causado por uma perda pecuniária, deve pesar sempre, necessariamente, no bolso do ofensor, com bem acentua Maquiavel, in O Príncipe, “(…) os homens sofrem mais com a perda do patrimônio do que com a morte do pai (…)”.

72. = Ainda, de todo o exposto, concluímos que a ferramenta mais eficaz que a sociedade possui para a prevenção deste tipo de incidente que, poderia ter trazido, conseqüências desastrosas para a vida da autora, em questões de consumo, é a utilização do caráter sancionatório da indenização por danos morais como técnica de desestímulo a empresas que cometem, repetidas vezes, atos gravosos contra seus clientes.

Critérios para quantificação do valor a título de reparação pelo dano moral

73. = Primeiramente, de acordo com a norma do art. 1553 do Código Civil, a fixação do valor reparatório, nos casos não previstos expressamente pelo Código, far-se-á por arbitramento. A quantia determinada pelo magistrado deve ser paga de uma única vez, levando em conta para a quantificação, alguns critérios, e acima de tudo a prudência e bom senso do magistrado.

74. = Nesse sentido, decidiu expressivo julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, RT 706/67, dispondo que o dano deve ser arbitrado “mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa”.

75. = Transcreve-se trechos de caráter extremamente elucidativo e balizador para a quantificação do dano de natureza extrapatrimonial, na palestra proferida pelo Desembargador José Osório de Azevedo Júnior, “O Dano Moral e sua Avaliação”, inserto na Revista dos Advogados, nº 49, 12/96:

76. = “O que se atribui ao lesado é mera compensação pelo sofrimento, para ajudar a amenizá-lo, além de uma satisfação que a ordem jurídica lhe dá, de forma a não deixar impune o causador do dano, que assim, é indiretamente levado a não reincidir. A palavra certa: o CONSOLO – O Estado de São Paulo de 17/04/96 publicou a notícia de uma condenação de um supermercado de Belo Horizonte, cujos funcionários humilharam uma cliente imputando-lhe o furto de uma sandália. Disse a autora, uma digna senhora do povo: “Dinheiro nenhum pode pagar a vergonha que passei, mas a indenização não deixa de ser um consolo”. Essa expressão é muito feliz para retratar o tipo de reparação que se concede pelo dano moral”.

77. = Assim também vem entendendo a Moderna Jurisprudência:

“O valor da indenização deve ser razoavelmente expressivo. Não deve ser simbólico, como já aconteceu em outros tempos (indenização de um franco). Deve pesar sobre o bolso do ofensor como um fator de desestímulo a fim de que não reincida na ofensa”

“Na Apel. 253.723-1, em declaração de voto vencedor, pude dizer que nesse campo o arbítrio do juiz deve ser, a um só tempo, razoável e severo. Só assim se atenderá a finalidade de compensar e de dar satisfação ao lesado e de desincentivar a reincidência.

Era caso de litígio entre dois pesquisadores científicos em que um era acusado de usurpar o trabalho do outro. A indenização foi de R$ 50.000,00, sendo de se considerar que não foi comprovado nenhum dano patrimonial. Nestas hipóteses, a indenização por dano moral é naturalmente aumentada” (ver ainda RTJ 108/294, Rel. Oscar Corrêa).

78. = Importante enfatizar a adoção da técnica do valor de desestímulo, na fixação da indenização (ver a respeito, decisões em Apel. 659.900-8, 1º TACSP, 4ª Câmara de Férias, com valores correspondentes a 3.000 e 1000 salários mínimos e Apel. 655.283-6, com valores de 500 e 300 salários mínimos), critério de extrema importância a auxiliar o magistrado na fixação do valor reparatório.

79. = No que tange à problemática do dano moral como fator de desestímulo para o agressor, entende-se que também desta forma ele deve ser avaliado. Nicolau Maquiavel in O Príncipe, escrito no século XVI, ressalta que “(…)os homens esquecem mais facilmente a morte do pai do que a perda do patrimônio(…)”.

80. = É certo que a obra de Maquiavel não deve ser interpretada literalmente. O exegeta, neste caso, deverá levar em conta o momento histórico-social no qual foi escrita. Não obstante, esse ensinamento é de extrema valia para aqueles que trabalham com o Direito, mormente em casos de ações de indenização por danos morais, onde além de se compensar a vítima, deve-se, também, procurar, como já demonstrado alhures, punir o ofensor.

81. = Ora Exa., analisando agora apenas o caráter sancionatório do dano moral, qual é o único meio eficaz de se punir a requerida a fim de que ela redimensione seu modus operandi no que diz respeito ao cuidado que deve, como obrigação precípua de um Banco, ter com os seus clientes? Parece correto afirmar que talvez o único meio possível capaz de inibir a ré a fazê-lo, novamente, é através de uma sanção, que deve, necessariamente, ter um caráter pecuniário.

82. = Tem-se que a indenização, para cumprir seu caráter punitivo, haverá que ser alta. Entende-se inócua, v.g., uma indenização de R$ 20.000,00 (Vinte mil reais), visto que se, por um lado, é uma quantia considerável para o homus medius, por outro o é irrisória para a reclamada.

83. = A punição, aplicada nos moldes propostos, neste caso, possuirá um caráter preventivo e educativo não apenas para a requerida, mas como para outras diversas empresas, uma vez que o exemplo as deixaria de sobreaviso.

86. = Algumas teses, como a adoção da técnica do desestímulo, vem sendo incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro para o arbitramento dos danos morais. Trata-se, ressalvada a peculiaridade de cada país, de figura do direito anglo-americano.

87. = Julgados recentes, vem fixando, por exemplo, no caso de indevida inclusão do nome de clientes operada por instituições financeiras em órgãos restritivos de crédito ou de cobrança indevida, mediante protesto ou medidas judiciais, a quantia de 100 vezes o valor do título ou da parcela supostamente inadimplida.

88. = Ressalte-se, mais uma vez, a aplicação da técnica do desestímulo, nas decisões acima citadas, com indenizações variando de 1.000 a 5.000 salários mínimos.

89. = No caso presente, o requerente experimentou sensações negativas, frustração, constrangimento, vexame, humilhação, preocupação, abalos relacionados ao aspecto afetivo, honra e decoro.

90. = Tais sensações que o abalaram, causando-lhe dor psicológica, não encontram sequer correspondência monetária capaz de reparar o dano de natureza moral sofrido.

91. = Mas não é por isto, que se deve deixar impune a conduta culposa do requerido, cominando uma quantia compensadora e punitiva para tanto, num patamar expressivo.

92. = Entende o autor que vários parâmetros podem ser utilizados para fixar o quantum da indenização. O caráter sancionatório do dano moral deve ser um dos aspectos determinantes da indenização, uma vez que conforme já ressaltado, indenização de pouca monta não atenderia a necessidade punitiva da sanção de ordem civil.

93. = Isto posto, e levando-se em consideração os critérios acima, entendemos ser o prudente arbítrio do Magistrado, que poderá valer-se, ainda, para encontrar subsídios para quantificá-lo, v.g., o artigo 84 do Código Brasileiro de Telecomunicações, abaixo transcrito, e c.c. 159 do Código Civil, artigo 6º, VI, do CDC.

Código Brasileiro de Telecomunicações

“art.84. Na estimação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender,” inexistente no caso em tela “a gravidade ou repercussão da ofensa.”

94. = Neste sentido, inclusive, vem caminhando a moderna jurisprudência, senão vejamos:

INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – ARBITRAMENTO – CRITÉRIO – JUÍZO PRUDENCIAL – AÇÃO PROCEDENTE – RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM

95. = A indenização por dano moral é arbitrável, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa. Ementas oficiais:

1. Responsabilidade Civil – Erro Bancário Culposo – Nome de Correntista – Registro indevido na central de restrições de órgãos de proteção ao crédito – Dano moral configurado – Indenização devida – Provimento ao recurso – Ação julgada procedente – Aplicação do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, e artigo 159 do Código Civil. Responde, a título de ato ilícito absoluto, pelo dano moral conseqüente, o estabelecimento bancário que, por erro culposo, provoca o registro indevido do nome do cliente em central de restrições de órgão de proteção ao crédito. 2. Indenização – Dano moral – Arbitramento – Critério – Juízo prudencial. A indenização por dano moral é arbitrável, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa. (TJSP – 2ª Câmara Cível – Apelação Cível nº 198.945 – SP; Rel. Desembargador Cezar Peluso; j. 21.12.1993, v.u.)

96. ASSIM, POR TODO O EXPOSTO, SE REQUER DE VOSSA EXCELÊNCIA, SEJA O DANO MORAL ARBITRADO À AUTORA NA ORDEM DE R$ 70.000,00 (Setenta mil reais).

Do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor

97. = Estabelece o artigo 42 do CDC que o consumidor cobrado indevidamente tem o direito à devolução do dobro da quantia já paga.

98. = Assim, cobrada a autora na quantia de R$ 305,00, manifestamente indevida, tem o direito à devolução da importância de R$ 610,00 (seiscentos e dez reais).

DO PEDIDO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA – DO ARTIGO 644 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

99. = Por todo o exposto nesta peça inaugural, temos que da intelecção do artigo 159 do Código Civil é clara quando diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano.”

100. = Deve-se entender, por reparação de danos, não somente o pagamento dos danos morais, materiais, lucros cessantes ou danos emergentes, etc., mas também pela, quando for possível, restituição da vítima ao status quo ante.

101. = Se compararmos esse artigo com o 562 do Código Civil Português que reza que “o ressarcimento do dano material deve reconstituir a situação que existiria, se não tivesse se verificado o evento”.

102. = Na realidade, o Banco requerido deverá indenizar a autora pelo dano já sofrido; e, inclusive, abster-se de causar-lhe novos aborrecimentos.

103. = O Código de Processo Civil, em seu artigo 286, prevê que o pedido pode ser genérico nos casos em que não é possível determinar-se de modo preciso as conseqüências do ato ou do fato ilícito.

104. = Reza, ainda o artigo 287 do mesmo Diploma Legal, que se o autor pedir a condenação do réu a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará do pedido a cominação de pena pecuniária para o descumprimento da sentença.

105. = Cumpre estabelecer aqui, que ante a inequívoca prova do alegado pelo autor, deverá o banco réu abster-se de contra ele (autor) ingressar com medida judicial de cobrança (qualquer que seja ela – àquela conta corrente que nunca pertenceu a autora) bem como enviar seu nome, o da autora à SERASA.

106. = Desta feita, até mesmo por uma questão de justiça, seria absurdo, numa situação como esta exigir-se que novamente coagido a PAGAR QUANTIA QUE NÃO É DEVIDA.

107. = Assim, entendemos que uma parte da sentença deva-se constituir numa cominação ao Banco hsbc, abstenha-se de cobrar qualquer quantia ligada ÀQUELA CONTA.

108. = Requer, ainda, nos termos do artigo 644 do CPC, seja fixada multa (a ser prudentemente arbitrada por V. Exa.) pelo descumprimento desta parte da sentença, que a nosso ver é razoável que tenha como termo inicial o segundo dia útil após a notificação do departamento jurídico, do requerido, desta decisão.

109. = Nos termos do art. 84, § 3º do Código de Defesa do Consumidor, c.c., o artigo 273 do CPC, uma vez que a autora, não pode correr o risco, devido aos seus compromissos pessoais e profissionais, de ficar sujeito, ou, pior, ser inscrita em um órgão restritivo de crédito, como má pagadora (observe-se que a autora é pessoa humilde que depende de seu crédito para sua sobrevivência).

110. = Claríssimo, destarte, o “fundado receio de dano irreparável”, seja concedida, liminarmente, a TUTELA ANTECIPADA, com a conseqüente imposição de multa para seu descumprimento, a fim de que seja liminarmente cominado ao Banco ……………. S/A a obrigação não-fazer, no sentido de abster-se de cobrar valores ligados àquela conta da requerente.

Conclusão geral desta exordial

111. = Gente é coisa séria, Exa. Se entendemos que não se pode brincar com a honra de uma pessoa, os clássicos casos, cada vez mais repetidos, dos cheques indevidamente devolvidos sem provisão de fundos, o que não dizermos então quando o objeto dessa “brincadeira” é a honra de alguém o risco em que se coloca seu emprego e, em última análise, sua vida profissional.

112. = Cumprir uma obrigação contratual, não cobrar aquilo que já foi pago, e, pior, não cobrar aquilo que não é devido, é o mínimo que se pode esperar de um banco que se diz sério.

113. = Com efeito, fraude e má-fé, são as palavras mais apropriadas para definirmos, data maxima venia, a natureza do ato praticado pelo requerido.

114. = Isto posto, Exa., faz-se necessário que o Poder Judiciário, representante da sociedade que é, puna exemplarmente a requerida, no caso em tela a fim de que eventos análogos a este não mais voltem a ocorrer. A indenização, num caso como este deve, até mesmo por uma questão de proteção social, deve pesar profundamente sobre o bolso do ofensor (leia-se: violador do direito) a fim de que, no jargão popular, o molho se torne mais caro do que o peixe, ou por outra, que se torne desvantajoso, não somente para a requerida, mas para todas as outras empresas do gênero violarem os direitos básicos de seus clientes.

O Pedido

Assim, ante todo o exposto, é a presente para requerer:

a) a condenação da requerida em verbas indenizatórias, pelos danos morais causados à requerente. Requer-se seja este dano arbitrado em R$ 70.000,00 (setenta mil reais);

b) a cominação, EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA, à requerida PARA QUE SE ABSTENHA DE LANÇAR O NOME DO AUTOR EM ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO, E/OU INGRESSE COM AÇÃO JUDICIAL PARA A COBRANÇA DA INEXISTENTE DÍVIDA, SOB PENA DE IMPOSIÇÃO DE MULTA PELO NÃO CUMPRIMENTO;

c) a citação do requerido, VIA POSTAL, no endereço declinado na titulação da inicial;

d) a condenação do requerido nas verbas de sucumbência, bem como nas demais custas processuais advindas da presente.

e) Requer, ainda, seja a requerida condenada a devolver à requerente a quantia de R$ 610,00 (seiscentos e dez reais);

f) Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuida (doc.).

Dá-se à causa, unicamente para fins de alçada, o valor de R$ 70.610,00 (Setenta mil e seiscentos e dez reais).

Nestes termos,

r. deferimento.