Contrato Internacional -

Clarissa Ferreira Macedo D'Isep, José Augusto Fontoura Costa

Tomo Direito Internacional, Edição 1, Fevereiro de 2022

O verbete Contrato Internacional tem por propósito trazer à baila reflexões acerca dos elementos que projetam ao reconhecimento de uma relação contratual, sua respectiva internalização e seus desafios de efetividade e êxito. Aponta dificuldades a serem perpassadas e busca, se não instruir, apontar possibilidades e variáveis, amenizar incertezas e promover segurança jurídica.

Desprovido da pretensão de esgotar o tema e centrado nas relações de direito privado, - afastada a figura do Estado, ou contemplando-a somente quando atuar como sujeito privado, o verbete, no tocante à técnica contratual, aborda: (a) questões da jurisdição, que encontra desafios de distribuição e coordenação entre direito interno (internacional) e regras internacionais de forma a coibir conflitos positivos e negativos de atribuições da jurisdição; (b) questões da lei aplicável, dadas as divergências de formas de tratamento das temáticas reguladas; (c) questões da eficácia e reconhecimento dos contratos e das decisões, notadamente, como elemento estruturante das operações econômicas, suas limitações e dificuldades.

1. A problemática dos contratos internacionais

Por que tratar especificamente dos contratos internacionais?

A forma mais simples de responder a esta questão é afirmar que quaisquer operações internacionais tendem a ser menos seguras do que as exclusivamente internas e, portanto, é importante compreender os modos pelos quais as partes podem se proteger melhor, sempre que estejam envolvidas em relações transfronteiriças.

Há várias razões para que seja assim. As partes, muitas vezes, vêm de culturas diferentes, falam línguas diferentes, têm experiências políticas diferentes, conhecem dinâmicas macroeconômicas diferentes, estão habituadas a estruturas regulatórias e tributárias diferentes e assim por diante.

Para uma melhor compreensão, é possível separar as causas da maior incerteza em não jurídicas e jurídicas. As primeiras fazem parte do mundo físico e social, ao qual os contratantes e seus advogados devem estar atentos, mas dificilmente podem ser sanados pelo Direito. Já as razões especificamente jurídicas podem ser melhor tratadas e compreendidas a partir da técnica e do desenho contratual.

Sem pretensão de esgotar a categoria, destacam-se três aspectos jurídicos com referência aos contratos: (a) questão da jurisdição, (b) questão da lei aplicável e (c) questão da eficácia e reconhecimento dos contratos e das decisões.

O problema da jurisdição decorre da inexistência de regras internacionais que coordenem suficientemente a distribuição das jurisdições. Cada Estado fixa, em seu Direito interno, o conjunto de hipóteses de alcance dos seus tribunais e, portanto, é possível surgirem conflitos positivos e negativos de jurisdição. Nos primeiros, uma mesma questão será aceita por tribunais de dois ou mais países. Nos outros, nenhum tribunal estatal estende sua jurisdição sobre as causas. Deve-se observar, porém, que a realidade alberga exclusivamente os conflitos positivos, sendo apenas teórica a existência de conflitos negativos de jurisdição em matéria contratual. Deste modo, ao negociar e celebrar um contrato nem sempre as partes podem ter certeza a respeito de qual será o Judiciário estatal competente. Mesmo quando celebram pactos de jurisdição, as partes podem ser apanhadas de surpresa, sendo julgadas por tribunais que imaginavam ter excluído contratualmente. Em regra, a escolha da arbitragem dá maior segurança a este respeito.

A questão da lei aplicável é similar à da jurisdição. Dada a importante relação da lei que regula o contrato e as estratégias de contratação internacional, este tema será tratado, no item 3, com maior alcance. Esse aspecto é particularmente importante em razão de haver significativas diferenças no tratamento dos contratos por Ordenamentos diversos, sobretudo a respeito das formas como estes são tratados nos Direitos da família do common law e do civil law.

Por fim, a questão da eficácia é fundamental para a compreensão dos limites do uso dos contratos como elemento estruturante de operações econômicas internacionais. Há várias razões pelas quais algumas jurisdições podem negar efeitos a contratos internacionais, inclusive a falta ou imperfeição de requisitos de validade do negócio jurídico. Do mesmo modo, a temática do reconhecimento de atos e negócios estrangeiros e do reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras aponta para questões centrais a respeito da segurança e certeza jurídicas.

Observa-se, assim, haver maiores dificuldades em gerar maior segurança para operações econômicas internacionais em decorrência da existência de vários Ordenamentos estatais, os quais incidem, atual ou potencialmente, sobre estas. Disto decorrem três vertentes de discussão:

(a) Jurisdição e da lei aplicável: identificando formas de afastamento ou mitigação dos problemas de incerteza e ineficácia decorrentes de conflitos positivos de jurisdição e de lei aplicável;

(b) Direito comparado: ao contrário do que se tende a imaginar, o tratamento dos contratos nas duas principais tradições jurídicas (common e civil law) é significativamente diferente, com muitas variações entre os sistemas internos; e

(c) Nova lex mercatória: a presença de regras e formas de solução de controvérsias específicas para as operações comerciais internacionais, ainda que sejam muito importantes para facilitar a compreensão e o tratamento de casos específicos, também implica a necessidade de estender a análise e avaliação do Direito dos contratos internacionais.

Cabe, por fim, ressaltar a ausência, neste verbete, da discussão detalhada sobre operações internacionais que tenham o Estado como uma parte. Os pontos e questões discutidos são pertinentes às relações entre atores privados e, eventualmente, públicos, sempre que estes atuem, nas relações específicas, como sujeitos privados.

2. Noção de contrato internacional

Conceituar “contrato internacional” é uma tarefa difícil. A razão de tal dificuldade, porém, é de fácil compreensão: uma distinção binária entre interno e internacional enfrenta o desafio de compartimentar uma realidade disposta em um contínuo. Em outros termos: existem contratos que são claramente internacionais, como uma compra e venda para exportação de soja brasileira para a China; outras nem tanto, como quanto um argentino toma um pingado na padaria da esquina. Entre essas duas situações, por exemplo, pode estar a locação de um apartamento em Buenos Aires feito por uma empresa brasileira para alojar um executivo transferido para esta cidade. Enfim, a dificuldade é por onde passar a linha divisória?

Existem, nesse sentido, dois principais critérios: a existência de elementos estrangeiros na relação (critério jurídico) e o efetivo trânsito transfronteiriço de valores (critério econômico). Conforme o primeiro, por exemplo, a compra do café com leite seria uma contratação internacional; conforme o segundo, não.

É possível, também, mitigar e combinar esses critérios. Observe-se, aliás, que o critério econômico se converte em jurídico sempre que apontado pelas normas jurídicas como relevante. Assim, é possível identificar um conjunto de conexões jurídicas relevantes para a internacionalidade:

(a) Subjetivas (nacionalidade, sede, administração, etc.),

(b) Objetivas (lugar do cumprimento das obrigações, trânsito de mercadorias, pagamento, licença, etc.) e

(c) Formais (lugar de celebração, forma do contrato, língua, etc.).

É, assim, possível fixar diferentes critérios para a identificação de contratos internacionais, não havendo qualquer noção natural ou universal que deva ser, necessariamente, adotada. Não obstante, é útil verificar algumas definições existentes em instrumentos internacionais. Nesse sentido, apresentam-se três definições nos próximos parágrafos.

A Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, firmada na Cidade do México em 1994, dispõe em seu Artigo I: “Entende-se que um contrato é internacional quando as partes no mesmo tiverem sua residência habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculação objetiva com mais de um Estado Parte”. Combinam-se, como elementos alternativamente suficientes para caracterizar a internacionalidade, um elemento subjetivo (o vínculo territorial da parte no contrato com o Estado – residência ou estabelecimento) e um objetivo. Não trata, porém, da hipótese de estabelecimentos em vários países. O Brasil é signatário deste tratado, mas não o ratificou até o presente.

Os Princípios sobre a Escolha do Direito nos Contratos Comerciais Internacionais, aprovados em 19 de março de 2021 pela Conferência da Haia sobre Direito Internacional Privado, estabelecem seu âmbito material de aplicação da seguinte forma (Artigo I.12): “Um contrato é “internacional”, conforme o sentido dado a este termo nos Princípios, a menos que as partes tenham seu estabelecimento no mesmo Estado e a relação entre as partes e todos os outros elementos relevantes, sem levar em conta o Direito escolhido, estiverem em contato apenas com este Estado”.2 Trata-se, aqui, de uma combinação aditiva entre o vínculo territorial subjetivo mais a presença de elementos relevantes em mais de um território.

Os Princípios Unidroit sobre Contratos Comerciais Internacionais 3 não adota uma definição de contratos internacionais, limitando-se a afirmar, em comentário a seu Preâmbulo que “deve ser feita a interpretação mais abrangente o possível, de modo a excluir apenas aquelas situações onde nenhum elemento internacional está envolvido, i. e. onde todos os elementos relevantes do contrato em questão estiverem conectados a um único país”. 4 É, decerto, o mais abrangente critério aplicado, admitindo-se, inclusive, contratos em que as partes encontram-se estabelecidas no mesmo Estado.

Tais definições, dadas por tratados e conjuntos de princípios internacionais, tem o sentido de estabelecer o âmbito material de aplicação dos instrumentos em que estão inseridos. Não obstante, a definição de contratos internacionais pode, também, aparecer em legislações internas. Isso decorre do eventual interesse em diferenciar aquilo que é estritamente vinculado ao Direito do país do que possa ser internacional.

Esse é o caso, por exemplo, do art. 25 do CPC brasileiro, onde se dispõe que “não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação”. A possibilidade de excluir o juízo brasileiro, portanto, decorre, i. a., de haver um contrato internacional. Há, portanto, dois regimes distintos: (a) se o contrato for estritamente vinculado a um único Direito não é possível afastar o juízo brasileiro e (b) se o contrato for internacional, há permissão legal para tanto. Não há, porém, definição de contrato internacional na legislação processual brasileira.

É o que se poderia chamar de um sistema dualista, pois dependendo da propriedade “internacionalidade” aplica-se um ou outro regime. Vários ordenamentos jurídicos, por exemplo, adotam sistemáticas dualistas para a regulação da arbitragem, admitindo regimes diferentes conforme essas sejam internacionais ou não. No Brasil, no entanto, o regime é monista, pois a legislação não destaca uma arbitragem internacional.

Apenas para maior clareza, importa mencionar que “internacional” e “estrangeiro” são adjetivos com significados diferentes. Estrangeiro é o que vem de outro país, que tem outra nacionalidade. Internacional é aquilo sobre o que incide mais de uma nacionalidade, que se refere a dois ou mais países. Por exemplo, um casamento de um francês com uma francesa ocorrido em Paris é, da perspectiva brasileira, um negócio jurídico estrangeiro, mas não é internacional.

3. A lei aplicável aos contratos internacionais

Os contratos nascem quando o Ordenamento reconhece um conjunto de atos e fatos como suficientes para criar e reger situações jurídicas obrigacionais em conformidade com um conjunto de declarações, muitas vezes consolidado em um instrumento escrito. Sem a presença das condições suficientes para o reconhecimento pelo Direito, não se pode falar em um contrato. Em termos bem mais simples: um acordo que não seja juridicamente reconhecido como um contrato, não é um contrato.

Ora, cada Direito estatal, conforme seus próprios parâmetros, pode reconhecer nessas bases fáticas elementos suficientes para a formação do contrato e, com isso, das obrigações e deveres resultantes. Uma vez reconhecido como existente e válido, o normal é que o contrato venha a produzir todos os efeitos pretendidos pelas partes. Às vezes, porém, encontram-se disposições inválidas ou efeitos proibidos, tudo em razão das normas cogentes e de ordem pública do Direito estatal.

A temática da lei aplicável, portanto, é fundamental para todos os aspectos do contrato. Coloca-se, então, o problema de identificar qual é o Direito aplicável a um contrato internacional. Essa questão é, muitas vezes, imaginada como previa à formação do vínculo contratual; como se referindo a uma operação que antecede a própria existência e validade do contrato. Mas não é bem assim.

Em face de um determinado conjunto de fatos e circunstâncias vários Direitos atribuem a condição e os efeitos de um contrato. Ou seja, muitos Direitos estatais reconhecem, ao mesmo tempo, haver base fática para constituírem sua existência e validade jurídicas. Assim, uma única base fática dá origem a inúmeros constructos jurídicos. Certamente se trata de um dos mais densos conflitos positivos de leis aplicáveis... Dessa perspectiva, o problema do Direito aplicável ao contrato não se refere à busca de algum Ordenamento, mas à seleção, dentre os muitos que imputam tal condição, de um Sistema jurídico cujo regime estrutura a composição e os limites daquele contrato em questão. Não é uma operação de vinculação constitutiva, mas de seleção de regime legal entre os muitos que se oferecem para tanto.

Como, então, identificar o Direito ou Direitos que são relevantes para as o tratamento jurídico de um contrato?

Embora seja possível tratar o tema de modo abstrato e hipotético, a questão só se põe concretamente em face da submissão de uma controvérsia a uma jurisdição. O primeiro passo, portanto, é observar a determinação da lei aplicável a partir da perspectiva da jurisdição competente, ou seja, é em face do juiz ou do árbitro que deve se determinar o Direito aplicável. 5

O juiz, então, levará em conta as regras de Direito Internacional Privado válidas no foro e, a partir disso, poderá chegar (a) à lei do próprio juiz (a lex causae será a própria lex fori) ou (b) outra lei. Não existe, portanto, qualquer vínculo necessário entre a jurisdição e a lei aplicável, pois, conforme as circunstâncias, o juiz aplicará o Direito estrangeiro.

O Direito de cada país estabelece os critérios para a indicação da lei aplicável aos contratos. Isso pode ser feito por meio de adoção de regras internacionais, como a já mencionada Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais. Também é possível fazer isso expressamente na legislação interna, como é o caso do art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e do art. 2º da Lei de Arbitragem.

Quais são, então, os critérios de seleção do Direito aplicável?

Em quase todo o mundo se reconhece, em matéria contratual, a possibilidade de as partes escolherem a lei, por meio de pacto de escolha do Direito aplicável. O Brasil é a exceção mais importante, pois, como se verá mais adiante, não há previsão legal nesse sentido. Quando as partes não escolhem expressamente a lei aplicável a seu contrato, é comum a aplicação de critérios suplementares.

Por exemplo, a Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais indica em seu Artigo 7º que “o contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes”. É o critério principal: a vontade expressa das partes. Quando não houver determinação das partes nesse sentido, segue o texto, será aplicado o Direito que se depreender “de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais”, considerando que a “eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do Direito aplicável”. O critério subsidiário, portanto, é o da vontade presumida, ou seja, da identificação de qual teria sido a determinação das partes caso elas o houvessem feito. É importante ressaltar que se trata de um critério suplementar subjetivo, pois não se baseia nas obrigações e deveres contratuais (objeto), mas na vontade das partes (sujeitos).

De modo similar, o Regulamento 593/2008 da União Europeia, que regula matéria originalmente tratada na Convenção de Roma de 1980, estabelece o seguinte (Artigo 3º, 1):

“O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. A escolha deve ser expressa ou resultar de forma clara das disposições do contrato, ou das circunstâncias do caso. Mediante a sua escolha, as partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou apenas parte do contrato”.

Também aí aparece a vontade das partes, que pode ser expressa ou presumida. Diferentemente do instrumento interamericano, porém, o Regulamento 593/2008 regula expressamente as situações em que não é possível determinar a lei aplicável a partir da vontade e aponta vários critérios suplementares pautados pelo princípio da proximidade como, por exemplo, vinculando a compra e venda à residência do vendedor e a franquia pela residência habitual do franqueado (Artigo 4º, 1).

De um modo geral, os Ordenamentos internos tendem a estabelecer a mesma composição de critérios de seleção da lei aplicável, ou seja:

(a) Escolha expressa mediante pacto de lei aplicável. Normalmente por meio de cláusula contratual, embora seja admissível em instrumento separado;

(b) Escolha presumida, por meio da análise de elementos subjetivos presentes no contrato, no instrumento contratual e em seu contexto; e

(c) Indicação ex lege de critério objetivo, pautado pelo princípio da proximidade. Nesse campo há considerável variação no Direito comparado.

Nos Direitos de tradição do common law é corrente o uso da doutrina do proper law of the contract. Em princípio, a lei escolhida pelas partes, expressa ou tacitamente, deve ser aplicada, mas se não houver tal indicação, deve-se buscar o Direito mais apropriado a partir das conexões mais efetivas e próximas ao contrato. Há, então, uma avaliação do funcionamento efetivo do contrato em razão de elementos objetivamente observáveis. Há, porém, duas correntes de fundamentação. A primeira afirma que a raiz da aplicação é a presunção de ser esta lei (objetivamente mais próxima) a que deveria (hipoteticamente) ser escolhida pelas partes, ou seja, conforme o que faria a pessoa razoável. Por outro lado, há igualmente uma abordagem objetiva, que dispensa a construção voluntarista e destaca as vantagens de indicar o Direito com maior proximidade. A doutrina do proper law cobre toda a vida do contrato: formação, validade, interpretação e execução, admitindo-se a indicação de leis diferentes para cada um desses aspectos.

Talvez o mais estranho dos Direitos estatais nessa matéria seja, exatamente, o brasileiro. A principal regra sobre o tema aparece no art. 9º da LINDB, que afirma o seguinte:

“Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

(...)

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

Não há, aí, permissão legal para a escolha pelas partes do contrato da lei aplicável, mas apenas a identificação de elementos conectivos referentes ao lugar da celebração, conforme interpretação doutrinariamente dominante do caput, e, subsidiariamente, a residência do proponente, conforme o § 2º.

O regime se diferencia daquele apresentado pela Introdução do Código Civil de 1916. Ali se admitia expressamente que “salvo estipulação em contrário” a substância e os efeitos das obrigações seriam regidos pela lei do lugar de constituição, ou seja, no caso de obrigações contratuais, a lex loci celebrationis. Em parágrafo único havia quatro hipóteses de aplicação mandatória do Direito brasileiro, conforme a existência de obrigações a serem cumpridas no Brasil, partes brasileiras e atos relativos a imóveis e hipotecas. Daí defluía a seguinte estrutura:

(a) As partes podem, de comum acordo, escolher expressamente o Direito aplicável,

(b) Ausente escolha expressa – e sem levar em conta a vontade presumida – aplicação da lei do lugar de celebração do contrato;

(c) Aplicação da lei brasileira quando houver, exclusivamente, obrigações a serem executadas no Brasil ou as partes do contrato forem, todas, brasileiras; e

(d) Na ausência de um critério para contratos celebrados entre ausentes (por via posta, por exemplo), pressupõe-se a aplicação da lex fori.

Ora, o Legislador de 1942 optou por afastar a possibilidade de escolha do Direito aplicável pelas partes do contrato. A noção de vontade presumida já não havia sido contemplada pelo sistema anterior e continuou alheia à LINDB. Embora não caiba, aqui, alongar as discussões a respeito da racionalidade pressuposta do Legislador,6 deve-se deixar claro não ser tecnicamente razoável qualquer interpretação que se refira a um “lapso” ou “esquecimento” da lei; o afastamento da possibilidade de escolha expressa da lei é suficientemente claro e se torna cristalino a partir da comparação da regra revogada pela posta. Assim, pelo que se observa na legislação, o juiz brasileiro não pode se pautar pela escolha das partes, mas empregar o Direito da celebração ou, subsidiariamente, da residência do proponente.

Cabe mencionar que a escolha do legislador, em um tempo no qual as relações de trabalho e de consumo não estavam claramente diferenciadas do Direito Civil, talvez faça sentido, na busca de evitar a imposição à parte hipossuficiente de Direito estrangeiro capaz de erodir garantias. Hoje, em face do Direito comparado e das transformações do Ordenamento brasileiro, a opção parece ter deixado de fazer sentido. Há uma virtual unanimidade entre acadêmicos e profissionais do Direito em favor da escolha expressa pelas partes. Não obstante, a disposição legal se mantém inalterada.

Não obstante, ementa de acórdão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.280.218 MG/2011/0169279, publicado em 2016, afirma que “em contratos internacionais, é admitida a eleição de legislação aplicável”. Curiosamente não se há referência ao art. 9º da LINDB. Há vários argumentos cuja discussão, aqui, seria inadequada. De qualquer modo, data maxima venia, trata-se de decisão manifestamente contra legem à qual falta qualquer fundamento suficiente para justificar o afastamento da disposição legal, por mais que se deseje colocar o Direito brasileiro em consonância com o que se observa internacionalmente. De qualquer modo, a decisão do caso é correta, pois, celebrado o contrato em Nova York decide-se por aplicar o Direito daquele estado americano por aplicação pura e simples do disposto na lei.

A situação é bastante diversa, porém, se uma eventual controvérsia contratual for levada à arbitragem. A Lei de Arbitragem brasileira se posiciona clara e inequivocamente a favor da possibilidade de escolher a lei aplicável:

“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”

Existe, no direito brasileiro, um curioso double standard: contratos levados às cortes oficiais seguem a LINDB e, portanto, têm na lex celebrationis o Direito aplicável, mas se forem à arbitragem, seguirão a lex voluntatis.

Deve-se, então, questionar como deve ser interpretada e aplicada, pelo juiz brasileiro, a cláusula contratual de escolha do Direito aplicável. Há opiniões que variam substancialmente, indo da afirmação da nulidade da cláusula à aceitação integral dos seus efeitos. Uma avaliação mais técnica e isenta de paixões, porém, aponta para uma solução relativamente simples, considerando que, embora a LINDB não contemple a possibilidade de escolha pelas partes, não há qualquer razão de ordem pública para falar em sua nulidade ou invalidade, ainda que a plena eficácia não tenha previsão legal.

O pacto de escolha da lei aplicável deve ser interpretado conforme os preceitos próprios do Direito Privado, especialmente no sentido de dar a máxima eficácia possível à vontade das partes, além de atender aos usos, costumes e práticas do mercado (CC, art. 113, com redação dada pela Lei 13.874/2019). Nesse sentido, o melhor tratamento técnico à questão dos pactos de lei aplicável na LINDB é o seguinte:

(a) A lei aplicável será a da celebração do contrato ou, subsidiariamente, da residência do proponente;

(b) Se o pacto sobre lei aplicável indicar Direito diverso, a máxima eficácia possível corresponde ao afastamento das regras dispositivas da lei indicada pelos critérios da LINDB e sua substituição pelas regras existentes na lei indicada pelas partes.

Não é a solução ideal, mas é o possível em face das disposições legais. Observe-se que os já quase octogenários critérios da LINDB para os contratos não envelheceram bem e, na verdade, seria importante sua revisão legislativa para uma melhor regulação da lei aplicável aos contratos internacionais.

Longe de pretender esgotar os temas apresentados e de esgotar a longa lista de questões postas pela problemática da lei aplicável, entende-se ter sido possível abordar os pontos nucleares.

4. Tratados internacionais e outros instrumentos de organizações internacionais em matéria de contratos

Os problemas próprios das relações privadas transnacionais são relativamente difíceis de resolver pela simples coordenação ad hoc dos vários sistemas jurídicos existentes. Para os tentar mitigar, já há mais de um século, busca-se uma harmonização e uniformização do Direito por meio de instrumentos criados pelos Estados em conferências e organizações internacionais.

Há várias instituições universais e regionais que se dedicam à uniformização do Direito, com destaque para as do sistema das Nações Unidas: a Unidroit e a Uncitral.

Já em 1926 a Liga das Nações criou o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (Unidroit), convertido em 1940 em uma Organização Internacional com personalidade jurídica própria, mais tarde incorporada ao sistema das Nações Unidas. Criou vários instrumentos de uniformização em campos como o dos mercados de capitais, processo civil, contratos comerciais, franquias, compra e venda internacional, resseguros e transportes.

A Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (Uncitral) foi estabelecida pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966, não se constituindo na forma de Organização Internacional, mas de organismo. Criou instrumentos referentes à arbitragem comercial internacional, mediação, compra e venda de mercadorias, comércio eletrônico, pagamentos e transporte internacional, entre outras áreas.

Estas instituições empregam diversos tipos de instrumentos para favorecer a harmonização e uniformização do Direito, com considerável ênfase nas questões contratuais comerciais internacionais.

Há, em primeiro lugar, as convenções ou tratados internacionais, compreendidos como instrumentos jurídicos formais de Direito Internacional Público, os quais são assinados, ratificados e incorporados pelos Estados de modo a criar regras de igual teor no território abrangido. Os principais exemplos são a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Convenção de Nova York de 1958) e a Convenção das Nações Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG ou Convenção de Viena de 1980).

Embora tenha sido aprovada pela Conferência das Nações Unidas para a Arbitragem Comercial Internacional, ocorrida por convocação do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas em 1958, bem antes da criação formal da Uncitral, a Convenção de Nova York compõe o acervo deste organismo. O texto deste tratado é bastante sintético, compondo-se de 16 artigos, onde se favorece o reconhecimento das convenções arbitrais e das sentenças arbitrais proferidas fora do território do país onde se busca a execução. Há, atualmente, 168 Estados Partes, sendo que o Brasil aderiu em 7 de junho de 2002, com entrada em vigor internacional aos 5 de setembro do mesmo ano. A promulgação no país ocorreu por meio do Decreto 4.311/02, de 23 de julho.

Também sob responsabilidade da Uncitral, a CISG, aprovada em 1980, na Conferência sobre Compra e Venda Internacional, é o mais importante tratado internacional sobre a matéria. Não se trata de uma convenção sobre determinação do Direito aplicável, mas tem por foco o estabelecimento de um regime substantivo próprio para os contratos internacionais de compra e venda. Nesse sentido, traz regras sobre a formação do contrato, a distribuição do risco, os direitos e deveres de vendedores e compradores, os remédios disponíveis para solucionar o descumprimento e alguns outros aspectos da compra e venda.

O regime é bem estruturado e consistente com as práticas comerciais, além de respeitar as diferenças existentes no Direito Comparado. Não obstante, sua utilização é relativamente escassa, em razão de práticas setoriais bem assentadas, cuja estabilidade poderia sofrer com a adaptação ao sistema da CISG e, também, a preferência por adotar Direitos estatais seguros e bem conhecidos. Conta com 94 Estados Contratantes. O Brasil aderiu à convenção aos 4 de março de 2013, com entrada em vigor internacional em primeiro de abril de 2014. A promulgação e vigor interno, porém, esperaram até 16 de outubro de 2014, com o Decreto 8.327/2014.

Além dos tratados e convenções, porém, há outros instrumentos que podem ser adotados pelas instituições internacionais. As leis-modelo são, nesse sentido, utilizadas para difundir formas regulatórias sem depender da aceitação formal dos Estados. São, nesse sentido, fontes materiais que apenas se convertem em fontes formais caso forem efetivamente adotadas por um Ordenamento estatal. A principal vantagem é que, por não se tratar de um instrumento formalmente adotado, os Estados têm a mais completa liberdade para modificar e adaptar o modelo a suas idiossincrasias. Deste modo, as preocupações com o ajuste para estabelecer o máximo texto universalizável, como no caso da CISG, não têm tanta importância, pois quaisquer óbices pontuais podem ser removidos sem comprometer as vantagens de adotar um texto consagrado e consolidado.

O principal exemplo vem, uma vez mais, da Uncitral: Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial, editada em 1985 e emendada em 2006. Conforme dados do próprio organismo 7há 85 Estados que baseiam nela a sua legislação, dentre os quais não figura o Brasil.

Outra forma importante é a edição de conjuntos de princípios, cuja elaboração por comissões especializadas sob a tutela de Organizações e organismos internacionais dá especial peso de autoridade doutrinária. Sua aplicação é livre e, como bem explicita o preâmbulo dos Princípios Unidroit para os Contratos Comerciais Internacionais, há diversos fundamentos possíveis para seu uso:

(a) A aceitação pela vontade das partes no contrato;

(b) Aplicação quando as partes houverem optado por “princípios gerais de Direito”, “lex mercatória” ou expressão similar;

(c) Quando as partes não escolheram uma lei aplicável;

(d) Como base interpretativa ou integrativa do Direito interno aplicável; e

(e) Como modelo para legisladores estatais e internacionais.

Desses instrumentos o mais importante é, sem dúvida, os Princípios Unidroit para os contratos internacionais. Foram publicados em 1994, com novas edições em 2004, 2010 e 2016. Dos 120 artigos da primeira edição, chegou-se a 210 na mais recente. Aborda, além de aspectos gerais, a formação do contrato, validade, interpretação, direitos de terceiros, cumprimento, inadimplemento, responsabilidade contratual, transferência das obrigações e prescrição. A principal alteração recente se deu em razão da intenção de passar a cobrir não apenas os contratos relativamente simples, estruturantes de relações repetitivas, mas a contratação relacional e complexa. É um instrumento bem estruturado e serve como um bom material para o estudo dos contratos internacionais, inclusive em razão do detalhamento dos comentários feios para cada artigo. Não obstante, sua indicação como Direito aplicável a um contrato não deve ser feita sem um conhecimento aprofundado do documento, de modo a evitar quaisquer surpresas desagradáveis.

Trata-se de um regime material para contratos comerciais internacionais que busca expressar um conjunto de regras gerais sobre as quais se supõe um amplo consenso. Isso, porém, deve ser tomado cum grano salis. Ainda que suas sucessivas versões sejam elaboradas por um conjunto de juristas importantes, indicados pelos Estados, seria difícil afirmar que todos sejam especialistas acadêmicos ou práticos reconhecidos no campo do comércio internacional; vários deles são destacados no Direito Internacional Público e com carreiras profissionais no setor público. A baixa representação da África (apenas África do Sul) e a completa ausência de representantes da Ásia Central e do Oriente Médio, tendo na Turquia o único país predominantemente muçulmano, tornam bem difícil a reivindicação de universalidade. Por outro lado, não há consenso doutrinário ou uniformidade entre as práticas de vários setores suficientes para sugerir haver convicção a respeito de seu integral conteúdo; certamente não há opinio juris sive necessitatis. Sem embargo, há notícia de algum uso suplementar recente, em arbitragens internacionais.

Outro importante instrumento desse tipo são os Princípios sobre Escolha do Direito nos Contratos Comerciais Internacionais, aprovados pela Conferência da Haia para o Direito Internacional Privado em março de 2015. É interessante, desde logo, destacar o uso de tal técnica pela Conferência da Haia (Organização Internacional intergovernamental com 88 Membros ao redor do mundo) é bissexto: dos 41 documentos arrolados em seu sítio, apenas esses princípios não são acordos formais de Direito internacional (38 convenções e dois protocolos).8 É um instrumento de elevada qualidade técnica e representativo de significativo consenso a respeito da matéria. Apesar de relativamente recente, deve-se esperar um adensamento de sua aplicação no futuro.

Observa-se, portanto, o importante papel que as Organizações Internacionais intergovernamentais – Uncitral, Unidroit e Conferência da Haia – vem desempenhando para a harmonização e uniformização do Direito no campo dos contratos internacionais, com grande ênfase nas operações comerciais.

Do ponto de vista teórico, cabe ressaltar, há uma diferença significativa entre os instrumentos convencionais, com adoção formal e incorporação aos Ordenamentos internos, as leis modelo, sem adoção formal, mas com incorporação aos Direitos internos, e os princípios, sem adoção formal e sem integração às Ordens nacionais. Esse terceiro tipo representa um acquis normativo com considerável potencial para fortalecer a nova lex mercatoria, compreendida como uma Ordem transnacional autônoma, pois fixa e organiza regras gerais que buscam aplicabilidade universal.

5. Atuação de associações gerais e setoriais

O comércio internacional é, em grande medida, articulado a partir de práticas sedimentadas pela contínua repetição e sustentadas por uma considerável rede de relações. Em muitos países e setores essa prática profissional e continuada do comércio internacional se estrutura por meio de associações. Daí, aliás, correm os principais tributários da nova lex mercatória.

Não obstante, a principal associação comercial com atividades relevantes para os contratos internacionais é a Câmara de Comércio Internacional (CCI-ICC). Com sede em Paris, dedicou-se ao comércio internacional desde o início quando, por ocasião do término da I Guerra Mundial. Hoje se articula fortemente por meio da atuação dos comitês nacionais, como uma importante atuação na oferta de regras para o comércio internacional e serviços arbitrais.

A realização mais conhecida da CCI-ICC são os INCOTERMSTM. A ideia é bastante simples, mas de imensas eficácia e importância. Trata-se da publicação de livretos estabelecendo textos detalhados e bem estruturados de cláusulas de distribuição de custos e de riscos para operações em que há o transporte de mercadorias. Deste modo, basta a menção no contrato de uma dessas cláusulas para que se estabeleça com clareza o momento em que o risco e o custo são transferidos de uma parte para a outra. Sua validade e eficácia, portanto, derivam da vontade das partes, mas o uso reiterado, o reconhecimento geral e a qualidade do texto conferem bastante clareza e segurança. É importante mencionar, não obstante, que essa sistemática já existia bem antes da redação dos INCOTERMS pela CCI-ICC, mas, por sua base costumeira, às vezes levava a dúvidas.

Em particular, o ajuste contratual da transferência do risco e dos custos utiliza uma formulação obrigacional para substituir efeitos que, em geral, acompanham a mudança da titularidade do bem. Considerando haver diferenças entre Ordenamentos jurídicos a respeito da possibilidade de transferir a propriedade por mero consenso, sem necessidade de negócio translativo específico – a traditio e, além disso, a constante dificuldade de sincronização entre a tradição ficta, por meio da entrega do conhecimento de embarque (bill of lading), a opção por regular isso contratualmente é muito conveniente. Além disso, os momentos previstos para as transferências de risco e custo – entrega no estabelecimento de origem (EXW – ex Works), entrega ao transportador (FCA – free to carrier), entrega no convés do navio no porto de origem (FOB – free on board), entrega no convés do navio no porto de destino (CFR e CIF – cost and freight; const insurance and freight) e entrega no local designado – ocorrem em momentos bem determinados.

A designação “INCOTERMS”, que se converteu em marca registrada da CCI-ICC, é uma abreviatura de “International Commercial Terms”, ou seja, cláusulas comerciais internacionais. Apesar da designação, ressalte-se, nada impede seu uso em operações estritamente internas.

No entanto, a maior parte do comércio internacional está coberta por instrumentos associativos setoriais. As instituições privadas que reúnem os comerciantes de virtualmente todos os setores de commodities costumam dispor de estruturas que, além de facilitar o contato e o fluxo de informações entre seus membros, oferecem contratos-formulário padronizados e sistemas de arbitragem próprios. Um exemplo interessante é o da Grain and Feed Trade Association (GAFTA), do setor de commodities de grãos e forragem. Criada em 1971, sucedendo a London Corn Trade Association (LCTA, criada em 1878) e a Cattle Food Trade Association (CFTA, criada em 1906), oferece vários serviços, inclusive pouco mais de 200 modelos de contratos disponíveis na internet9. Na prática, é difícil contratar no setor sem usar os modelos propostos.

Outros setores também utilizam estruturas similares, como nas várias modalidades de transporte internacional. Incontornável o exemplo da Federação Internacional dos Consultores Engenheiros (FIDIC), fundada em 1913, e que publica uma série importantíssima de modelos contratuais e documentos de apoio, os quais são amplamente empregados nas operações de construção.

Notas

1 Texto e informações oficiais em , consultado em 23.07.2021.

2 Texto, em inglês, disponível em , consultado em 23.07.2021. Tradução dos autores.

3 UNIDROIT. Unidroit principles of international commercial contracts.

4 Ibidem.

5 É óbvio que as partes e seus advogados podem colocar a questão do Direito aplicável em outros contextos, como, por exemplo, para verificar, antes de um litígio, se o valor apontado na cláusula penal pode ser obtido integralmente, ou se há restrições de ordem pública. Esse tratamento, porém, sempre tenderá a tomar como ponto de apoio a jurisdição à qual um litígio seria, eventualmente, levado.

6 Nesse sentido, recomenda-se FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, pp. 227-240.

7 Dados em , consultados em 29.07.2021.

8 Dados em , consultado em 30.07.2021.

9 Modelos disponíveis em , consultado em 30.07.2021.

Referências

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2015.

UNIDROIT. Unidroit Principles of international commercial contracts. Roma: Unidroit, 2016.

Citação

D'ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, COSTA, José Augusto Fontoura. Contrato internacional. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Internacional. Cláudio Finkelstein, Clarisse Laupman Ferraz Lima (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/502/edicao-1/contrato-internacional

Edições

Tomo Direito Internacional, Edição 1, Fevereiro de 2022