Penhora de bens: entenda como funciona no Novo CPC

Quando se trata de execuções judiciais por dívidas, o termo penhora é comum neste meio, assustando a quem deve e obrigando o advogado a saber responder as perguntas do credor e a ter conhecimento de como defender aquele que está devendo.

No entanto, a penhora de bens é um tema complexo, que precisa de bastante atenção e cuidado de todas os agentes envolvidos na disputa judicial: partes, advogados e juízo.

Você lerá neste artigo os principais pontos sobre a penhora de bens: o que ela é, como está tipificada no Novo Código de Processo Civil (CPC), quais bens não são penhoráveis e mais. Acompanhe abaixo!

O que é penhora de bens?

A penhora é um instrumento judicial que tem como objetivo segurar um bem de um devedor para que o mesmo seja utilizado para pagar a dívida do sujeito que está sendo executado judicialmente pelo valor devido.

A penhora, portanto, é uma forma de garantir que o devedor que decidiu não pagar a dívida a pague, por meio da constrição de bens. O bem penhorado, então, será expropriado de seu dono para pagamento da dívida.

Ela pode ocorrer, portanto, tanto em execuções de títulos judiciais, sendo uma sentença a ser cumprida para pagamento de uma dívida, quanto em títulos extrajudiciais, sendo um meio, dentro de uma execução, para que a dívida seja paga.

Confira também o vídeo abaixo, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para compreender o que é a penhora:

Qual é a finalidade da penhora?

Como descrevemos acima, a finalidade da penhora é a garantia de cumprimento de pagamento de uma dívida cobrada através de uma execução judicial.

Assim, pede-se para o juízo que alguns bens do devedor sejam “segurados”, para que sejam expropriados do devedor com o intuito de pagar a dívida que o mesmo tem com o credor que entrou com a execução.

Penhora de bens no Novo CPC: artigos 831 a 836

A penhora de bens está tipificada no Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), do artigo 831 ao artigo 836.

Esses artigos definem o que é a penhora, como ela funciona, quais bens são impenhoráveis, quais são, qual é a ordem de bens a serem penhorados e quais são as regras e exceções para essa forma de garantir o pagamento da dívida. Abordaremos cada uma dessas questões ao longo do artigo.

De acordo com o Novo CPC, a penhora tem como objetivo não só custear o valor devido pelo executado ao exequente, mas também juros, custas processuais e honorários advocatícios, conforme aponta o artigo 831:

Art. 831. A penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios.

Como é o processo de penhora?

Embora seja comum ouviu sobre penhora e sobre casos de pessoas que foram ameaçadas de terem seus bens penhorados por causa de dívidas, a penhora não é a primeira atitude tomada para o pagamento de uma quantia devida.

A Constituição Federal garante que pessoas não perderão seus bens sem o devido processo legal. Portanto, a penhora de bens ocorre após uma execução judicial por quantia certa chegar ao ponto em que a única alternativa para o pagamento da mesma seja a penhora de bens.

Para exemplificar como o processo de execução judicial chega até o momento da penhora de bens, vamos criar um exemplo hipotético: Taís deve R$ 10 mil para Lucas e ele, ao ter esgotado as formas amigáveis de cobrar essa dívida, entra na Justiça com uma execução judicial contra Taís.

Com a ação ajuizada, Taís concorda que é devedora, tendo um débito em aberto com Lucas. Assim, o juiz irá definir que esse valor seja pago conforme foi combinado entre Lucas e Taís, respeitando a lei específica.

Entretanto, Taís não quer pagar Lucas e ignora a sentença do juiz. Assim, para seguir o trâmite de pagamento da dívida, que não irá sumir, Lucas pede ao juízo a penhora de bens de Taís, para que a dívida de R$ 10 mil seja paga.

Caso o juiz perceba que o devedor não pagou a dívida conforme combinado e não apresentou outras possibilidades, ele irá emitir uma sentença de penhora de bens, assegurando que os mesmos serão utilizados para que Taís pague a sua dívida com Lucas.

A penhora, por si só, não é o último passo para que a dívida seja paga, mas sim apenas um instrumento jurídico que tem como objetivo assegurar que aquele bem será utilizado para a quitação do débito.

O que ocorre após um bem ser penhorado?

A penhora de um bem não significa que o devedor automaticamente o perdeu. Caso o devedor tenha um bem penhorado, ele pode tentar renegociar a dívida antes de perder a posse e a propriedade do bem.

Após a penhora de um bem para cumprimento do pagamento de uma dívida, surgem algumas opções para o que fazer com esse bem, caso ele não seja dinheiro.

Quando o bem penhorado, sendo ele móvel ou imóvel, for utilizado como forma de pagamento da dívida, ele será expropriado de seu dono, que perderá a posse e a propriedade do mesmo, e será adjudicado ou alienado.

Em primeiro lugar, esse bem é oferecido para o credor diretamente como forma de pagamento. Essa ação é chamada de adjudicação do bem, onde o credor recebe a posse e a propriedade do bem, que é passado para o seu nome como forma de pagamento da dívida.

Caso o credor não tenha interesse em nenhum dos bens penhorados, os mesmos serão alienados, ou seja, serão leiloados para que o valor dos mesmos supra tanto a dívida quanto as demais custas indicadas no artigo 831 do Novo CPC.

Em ambos os casos, o valor dos bens adjudicados ou alienados deve suprir a dívida e as demais despesas. Se o valor do bem for inferior à dívida, o devedor ficará de pagar o montante restante. Se o valor for maior, o excedente deverá ser entregue ao devedor.

O que é o termo de penhora, ou auto de penhora?

O termo de penhora ou auto de penhora é o documento que perfectibiliza a constrição, registrando-a. E deverá conter, conforme o art. 838 do Novo CPC:

• a indicação do dia, do mês, do ano e do lugar em que foi feita;
• os nomes do exequente e do executado;
• a descrição dos bens penhorados, com as suas características;
• a nomeação do depositário dos bens.

Por fim, deve ser lavrado um termo para cada bem penhorado.

Qual é a ordem de penhora dos bens?

A penhora de bens não é aleatória, nem definida a partir da vontade do credor. O artigo 835 do Novo CPC define como deve ser realizada a penhora dos bens, seguindo a seguinte ordem:

Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;

II – títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado;

III – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;

IV – veículos de via terrestre;

V – bens imóveis;

VI – bens móveis em geral;

VII – semoventes;

VIII – navios e aeronaves;

IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias;

X – percentual do faturamento de empresa devedora;

XI – pedras e metais preciosos;

XII – direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia;

XIII – outros direitos.

Mesmo com a ordem estipulada pelo Novo Código de Processo Civil, o artigo 835 afirma que preferencialmente essa será a ordem adotada. Entretanto, o juízo pode escolher bens diferentes para penhorar, desobedecendo a ordem estipulada, na situação onde o caso concreto assim o permita.

O que não pode ser penhorado?

Mesmo com a existência de um grande rol de possíveis bens que podem ser penhorados do devedor, existem bens impenhoráveis, que não podem ser alienados ou adjudicados, independente da existência da dívida ou não.

O artigo 833 do Novo CPC enumera quais bens não podem sofrer a penhora, com algumas ressalvas em casos específicos. Abordaremos cada um dos itens separadamente abaixo.

Bens inalienáveis e os não sujeitos à execução

Bens inalienáveis, como bens públicos, imóveis tombados, terras ocupadas por indígenas, obras de arte e bens de família não podem ser alienados e, portanto, também não podem ser penhorados.

Certos bens também podem ser declarados pelo executado, de forma voluntária, para que não sejam penhorados.

Móveis e pertences domésticos

Os móveis, pertences e utensílios domésticos de um devedor não podem ser penhorados, pois são necessários para a subsistência do executado.

Entretanto, itens de elevado valor monetário ou desnecessários para a manutenção de um padrão de vida médio podem sofrer penhora, como itens de luxo (vasos ornamentais, pinturas, estátuas, entre outros).

Vestuários e pertences pessoais

Vestuários e pertences pessoais também não podem ser levados à penhora, pelo mesmo motivo dos móveis e utensílios domésticos: são necessários para a subsistência e para que o sujeito possa ter uma vida digna.

Da mesma forma, vestuários e pertences de elevado valor monetário podem ser penhorados, como relógios, joias, roupas de grife, entre outros bens do tipo.

Valores ganhos para sustento

Mesmo que o executado não tenha outros bens para penhora, seu salário e outras fontes de renda que garantam a sua subsistência e a de sua família não podem ser penhorados, pois a renda é o que lhe garante uma vida digna.

Pode-se penhorar parte desses valores ganhos, como salários, vencimentos, subsídios, soldos, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios caso o valor recebido exceda a sua necessidade de subsistência ou em situações em execuções de alimentos.

Bens utilizados no trabalho

As ferramentas, utensílios, instrumentos e máquinas que o executado utiliza em seu trabalho garantem a sua subsistência e seu sustento. Por isso, são, portanto, impenhoráveis.

Seguro de vida

O seguro de vida é um bem impenhorável, pois o seu destino não é o executado em si, mas seus herdeiros e demais beneficiários. Portanto, não é um bem penhorável.

Materiais de obras

Ferramentas e materiais de construção utilizados em obras em andamento não podem ser penhorados.

A única exceção é no caso em que a própria obra é penhorada, podendo-se, então, realizar a penhora dos materiais.

Pequena propriedade rural

A pequena propriedade rural, que é trabalhada pela família do executado e garante o sustento da família e a subsistência do devedor, não pode ser penhorada.

Recursos públicos recebidos por instituições privadas

Empresas privadas que são devedoras em execuções judiciais não podem ter recursos públicos com aplicação compulsória em saúde, educação ou assistência social penhorados.

Caderneta de poupança

Quantias de até 40 salários-mínimos depositadas em cadernetas de poupança do executado não podem ser penhoradas, pois se tratam de um investimento para a subsistência e o financiamento de uma vida digna ao executado após atingir idade avançada.

Em execuções de pensão alimentícia, no entanto, a quantia depositada em caderneta de poupança pode ser penhorada.

Recursos públicos de partido político

Caso o executado na ação de cobrança de dívida seja um partido político, os recursos públicos que formam o fundo partidário do mesmo não podem ser penhorados para pagamento da dívida.

Créditos de alienação de unidades imobiliárias sob incorporação imobiliária

Incorporadoras imobiliárias que estejam construindo empreendimentos e gerando créditos oriundos da venda de imóveis na planta ou em construção não podem ter esses valores penhorados.

Essa é uma forma de assegurar a continuidade do empreendimento e os interesses daqueles que compraram imóveis antes do término da construção dos mesmos.

Exceções

Mesmo se um bem for impenhorável pelo o que estipula o artigo 833 do Novo CPC, algumas exceções de aplicam.

Como vimos anteriormente, a caderneta de poupança e os rendimentos do executado podem ser penhorados quando a execução é por pensão alimentícia.

Caso a dívida da execução tenha sido causada pela aquisição de um bem que seja impenhorável pelo artigo 833, a regra não se aplica ao mesmo, que pode, portanto, ser penhorado.

O parágrafo 3º do artigo 833 do Novo CPC também traz exceções para os bens utilizados no trabalho do executado, possibilitando que, em situação específica, esses bens possam ser penhorados:

§ 3º Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a negócio jurídico ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária.

Necessidade de comprovação

Em todos os casos de bens impenhoráveis apontados acima, é de extrema importância que o executado seja representado por um advogado e que comprove que os bens em questão cumprem as devidas funções para que não sejam penhorados.

Por exemplo: se o executado possui um carro em seu nome, mas o mesmo é uma ferramenta imprescindível para a execução do seu trabalho (o devedor é taxista ou motorista de aplicativo, por exemplo), ele precisa apontar isso para o juízo. Caso o contrário, pode correr o risco de ter o bem penhorado.

Como funciona a penhora online?

Juízes podem averiguar, por meio eletrônico, se o executado possui dinheiro em contas que estão em seu nome por meio do BacenJud, um sistema que une os dados do Banco Central e das instituições bancárias à Justiça.

A penhora online costuma ser utilizada apenas em casos onde não há conhecimento da existência de outros bens do devedor, mas pode ser utilizada pelo juiz conforme haver a necessidade.

O sistema funciona da seguinte forma: o juiz emite, no sistema BacenJud, que o executado tem uma dívida em certa quantia e que o valor deve ser penhorado.

Esse comunicado é passado às instituições bancárias, que podem congelar o valor das contas do executado, não quebrando o sigilo bancário e garantindo que aquele valor será destinado ao pagamento da dívida.

Como saber se um bem está penhorado?

Adquirir um bem sem saber se o mesmo está penhorado é um risco que pessoas podem correr se não estiverem bem informadas, pois quem o comprou pode perdê-lo.

Por isso, é importante que quem for comprar um bem móvel ou imóvel que sempre o faça por meio de um contrato juridicamente válido e que peça as certidões negativas de débitos dos mesmos, para evitar incômodos.

Os cartórios e demais locais de registros do bem em questão possuem as documentações que comprovam se o mesmo está penhorado ou não.

Conclusão

É importante que o advogado que representa alguma das partes em uma execução judicial com dívida em quantia certa entenda bem como funciona a penhora de bens para auxiliar o seu cliente a não perder seus bens, caso seja o executado, ou a compreender o que pode ser penhorado, caso seja o credor.

É de suma importância para o executado que os bens impenhoráveis sejam apontados o quanto antes para o juízo, nas situações onde a dívida não pode ser paga monetariamente. A não declaração de um bem como impenhorável pode ser bastante custosa para o executado.

Restituição do ICMS na conta de luz 2019

Como resgatar todo dinheiro que você pagou indevidamente nos últimos 5 anos.

O Brasil é um dos países com a maior carga tributária do mundo e os empresários brasileiros conhecem muito bem esta realidade.

Em 2019, o ICMS, continua sendo a maior forma de tributação, de acordo com o FISCO.

O que é ICMS?

ICMS é o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços, ou seja, são os tributos indiretos embutidos nos preços.

Poucas empresas sabem que tem o direito a crédito sobre a energia elétrica consumida e justamente sobre isto que vamos falar neste artigo.

Poucas empresas sabem, é que é possível pedir a restituição da cobrança mensal indevida de ICMS sobre as tarifas (TUST, TUST e Encargos Sociais) na conta de luz.

O comum, é que o conhecimento deste tributo seja apenas ao de aplicar às devidas contribuições que a empresa já está habituada. 

E isto, é algo fácil de se entender, pois conhecer a legislação tributária brasileira é, sem dúvida, uma das coisas mais difíceis para o empresário.

De acordo com Constituição Federal, artigo 155, parágrafo 3º, apesar de intangível, a energia elétrica é considerada como uma mercadoria.

Apesar do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços) ser um imposto estadual, a limitação do crédito de energia à atividade produtiva é válida para todos os estados brasileiros, conforme a Lei Complementar nº 87 de 1996.

A cobrança de ICMS nas contas de luz é uma das maiores fontes de arrecadação de um estado e por isso, não se aplica apenas sobre o consumo de energia.

O ICMS vem sendo cobrado acima do que é devido, pois não é cobrado somente sobre a energia que é consumida, mas também, sobre mais duas tarifas: TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

Qual o período máximo para se pedir a restituição do ICMS?

Pode-se solicitar a restituição dos últimos 5 anos.

Como garantir a restituição de ICMS nas contas de luz?

A cobrança de ICMS na conta de luz é uma das maiores fontes de arrecadação dos estados.

Justamente por esse motivo, a alíquota não é aplicada apenas sobre o consumo de energia, mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD).

O pedido de restituição do ICMS da conta de energia deve ser realizado diretamente ao Poder Estadual. 

No caso, as concessionárias apenas cobram e repassam o imposto ao Estado. Por conseguinte, não têm legitimidade passiva para a repetição (devolução). 

O consumidor tem dois caminhos possíveis para requerer a devolução do ICMS: o âmbito administrativo e o judicial. 

Administrativamente, a devolução dos valores (repetição de indébito tributário) é um direito do contribuinte/consumidor, de pleitear, junto às autoridades fazendárias (Secretaria Estadual de Fazenda), a devolução de tributo pago indevidamente ou nas demais hipóteses listadas pela Lei. 

A via Judicial é um direito de acesso ao Poder Judiciário assegurado Constitucionalmente a todo cidadão.

ARTIGO - A base de cálculo de ICMS da conta de energia elétrica e algumas tendências jurisprudenciais

Não há atualmente entendimento, nem do STF e nem do STJ, que esteja completamente firmado acerca do que deve compor a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

De Miranda. Guilherme Araujo; Filho. Gilson Ribeiro Carvalho.

RESUMO

O presente artigo trata acerca da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica, analisando a legislação e os entendimentos dos Tribunais. Pretende-se proporcionar um amplo conhecimento sobre o tema, abordando pontos básicos e essenciais, objetivando a identificação de prováveis prejuízos visando à recuperação ao erário, conforme as leis, normas e procedimentos específicos tratados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. A metodologia consistiu na pesquisa bibliográfica, documental e análise de conteúdo da legislação infraconstitucional e o entendimento dos Tribunais Pátrios sobre a cobrança de ICMS nas contas de energia elétrica. O tema é pertinente, visto que visa contribuir com a divulgação sobre uma possível cobrança indevida. O estudo supra remete ao Direito Tributário, sendo um tema abrangente nas atuais circunstâncias observando ser um procedimento muito utilizado para as devidas verificações. O presente trabalho pretende demonstrar a discussão entre os consumidores e o Estado acerca de uma cobrança superior à devida. Demonstra-se, contudo, que os entendimentos atuais são muito divergentes e ainda não se pode dizer que está completamente consolidado. O leitor poderá se informar totalmente acerca deste assunto, referente aos acontecimentos no ano de 2017, focando especialmente no âmbito do Estado do Tocantins.

Palavras-chave: Direito Tributário, ICMS, Energia Elétrica

THE ICMS’S CALCULATION BASE ON ELECTRICITY BILLS AND SOME JURISPRUDENCE TRENDS. De Miranda{C}[3]{C} Guilherme Araujo; Filho{C}[4]{C} Gilson Ribeiro Carvalho. 

ABSTRACT

This article deals with the calculation base of ICMS on electricity bills, analyzing the current legislation and the intelligence of the Courts. It’s intend to provide a large knowledge on the subject considering basic and essential points, set outing at identifying probable damages aimed at recovering the treasury, according to the specific laws, rules and procedures dealt with by the Superior Court of Justice and the State Court of Justice of Tocantins. The methodology consisted of bibliographical, documentary and content analysis of the infraconstitutional legislation and the understanding of the Courts on the collection of ICMS in electric energy bills. The topic is relevant, since it aims to contribute to the disclosure about possible undue collection. The above study refers to the Tax Law, being a comprehensive subject in the current circumstances, observing that it is a very used procedure for the due verifications. The present work intends to demonstrate the discussion between the consumers and the State about a higher than due collection. It is however demonstrated that the present understandings are very divergent and can not yet be said to be fully consolidated. The reader will be able to know fully about this subject, referring to the events in the year 2017, focusing especially on the scope of the State of Tocantins.

Keywords: Tax Law. ICMS. Electricity.

1. INTRODUÇÃO

O ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) incide sobre determinadas modalidades de compras. O conceito de ICMS é: Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, e é um imposto brasileiro, e cada estado possui uma tabela de valores. O ICMS é um imposto indireto, pois ele pode ser transferido para terceiros. Ele é ordinário, pois está previsto no Orçamento. A competência para cobrar o tributo são os Estados e Distrito Federal. E não é vinculado, pois o Estado não precisa prestar serviço algum ao contribuinte.

Os tribunais do Brasil decidiram que a energia elétrica se enquadra como mercadoria para incidência do ICMS. Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins.

No caso em epígrafe temos: O consumidor como contribuinte de direito e a Concessionária de Energia Elétrica como contribuinte de fato. A Empresa arca com o ônus de embutir o imposto no preço da mercadoria e transferir a arrecadação ao Estado.

2. BREVES EXPLICAÇÕES SOBRE OS TIPOS DE CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA 

Em regra geral, são dois os tipos de consumidores. Os consumidores do Grupo A, também chamados de consumidores livres, e os consumidores do grupo B, conhecidos como consumidores cativos.

Os consumidores do grupo A são os que consomem muita energia e com tensão muito alta. Exemplo: indústrias, grandes empresas, supermercados, shoppings, etc. Estes consumidores fazem um contrato de antemão com a Concessionária de Energia elétrica e pagam uma quantia fixa todo mês, independentemente de ter consumido menos ou mais, aquela quantia fixada no contrato será paga todo mês por este tipo de consumidor. Este fornecimento através de um contrato é denominado como contrato de demanda. Ou demanda contratada. São chamados consumidores livres, pois eles têm a liberdade de contratar a transmissão de energia elétrica de outra empresa. Ou seja, podem comprar energia elétrica de uma determinada empresa de fornecimento e contratar a transmissão dessa energia com outra.

Existem também os consumidores do grupo B. Estes são os consumidores que consomem menos energia elétrica e com baixa tensão. Exemplo: residências, microempresas, empresas de médio porte, etc. No caso dos consumidores do grupo B, eles só pagam aquela quantidade de energia efetivamente consumida e por isso, todo mês, chega na residência a fatura cobrando o valor consumido. E são conhecidos como consumidores cativos, pois não conseguem e nem necessitam contratar com outras empresas a transmissão devido ao baixo custo das contas de energia elétrica.

3. TESE JURÍDICA DOS ADVOGADOS DOS CONSUMIDORES NA COMARCA DE GURUPI - TOCANTINS

3.1 AÇÃO UTILIZADA

O tipo de ação geralmente utilizada pelos advogados para defender os direitos dos consumidores é a Ação Declaratória C/C Restituição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência (ou Evidência) ou Mandado de Segurança.

A finalidade que os consumidores buscam, em geral, é:

a) Declarar ilegal a cobrança de ICMS sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica, bem como os Encargos Setoriais ou qualquer outro componente que não seja a energia efetivamente utilizada;

b) Que seja devolvido tudo que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos.

c) Em sede liminar, que desde o início da Ação, que a Concessionária de Energia pare imediatamente de fazer a cobrança do Tributo sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição, bem como os Encargos Setoriais.

3.2 TESE JURÍDICA

De início, destaca-se que a legitimidade para compor o polo ativo é do consumidor e do polo passivo é do Estado. A Concessionária de Energia não tem legitimidade para figurar no polo passivo, pois ela é mera repassadora do tributo, uma vez que o ICMS é um imposto indireto.

A cobrança do ICMS sobre a totalidade dos valores relacionados nas faturas de fornecimento/consumo incluindo as Tarifas de Uso de Transmissão – TUST – e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD - não tem amparo legal ou constitucional, além de contrariar a jurisprudência firmada pelo E. STJ e confirmada pelos diversos Tribunais Pátrios, isto porque, devido às suas características físicas, a circulação da “mercadoria” energia elétrica somente se verifica com o seu consumo, momento em que a energia passa da distribuidora para o consumidor.

O aspecto temporal da hipótese de incidência da obrigação tributária, o art. 116 do CTN dispõe o seguinte:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. (BRASIL, 1966)

O CTN esclarece quando se dá o marco temporal da ocorrência do fato gerador da circulação da mercadoria.

Para fins de caracterização do momento em que ocorre a efetiva circulação da energia, fortalecendo o entendimento de que o fato gerador do imposto não ocorre na simples celebração do contrato, a Resolução ANEEL nº 414/2010, com redação dada Resolução 418/2010 estabelece que “O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora[...]” (BRASIL, 2010, p. 26)

Nesse sentido, não há que se falar em entrega ou transferência de energia elétrica para o consumidor enquanto permanecer na rede de distribuição da concessionária (distribuidora). Por conseguinte, até que ocorra o efetivo consumo da energia elétrica, nos termos da Resolução ANEEL acima transcrita, não há que se falar na sua circulação jurídica da energia elétrica para fins de incidência do ICMS.

Tanto é assim que o art. 15 da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que até o ponto de entrega a concessionária de energia elétrica deverá adotar todas as providências para viabilizar o fornecimento de energia elétrica. As disposições dos arts. 14 e 15, da citada resolução, deixam claro que o fornecimento (transferência) somente ocorre no ponto de entrega, sendo de propriedade da concessionária a energia elétrica que ainda esteja nas suas linhas de transmissão.

Assim, diante das especificidades que cercam o fornecimento elétrico, apenas será legalmente possível a cobrança do tributo no momento em que ela sai da rede do fornecedor e é consumida. Este último ato, qual seja, a saída da energia elétrica da rede de fiação da concessionária, significa, basicamente, quando a energia deixa o fio de alta tensão da via pública, e se torna uma fonte de energia no estabelecimento do destinatário, logo, a tributação de ICMS da energia elétrica só é possível no instante em que o contribuinte, consumindo-a, transmuda-a para o interesse que melhor lhe assiste.

O STJ consolidou o entendimento, conforme enunciado da Súmula 166, de que “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (BRASIL, STJ, 2009)

Por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), devendo a incidência do ICMS ocorrer quando da transferência mercantil desse produto ao consumidor final.

Assim, considerando que o fato gerador do referido imposto é a circulação de energia elétrica e não a disponibilização de sistema de distribuição ou a instalação e a manutenção de pontos de conexão, é inquestionável que os encargos relativos ao uso de distribuição, de conexão e transmissão não configuram hipótese de incidência do ICMS.

Da mesma forma, é ilegal a cobrança do ICMS sobre os chamados Encargos Setoriais que foram criados pela Lei nª 9.991/2000, onde tais valores são cobrados para o custeio de P&D (Pesquisa e Desenvolvimento) e Eficiência energética.

3.2.1 A SÚMULA 391 DO STJ COMO ARGUMENTATIVA DOS ADVOGADOS

Muitos advogados utilizam o teor dessa súmula como argumento, entretanto ela serve apenas como complemento, visando demonstrar que há uma fumaça de direito para os consumidores, isso porque o STJ entendeu que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (BRASIL. STJ. 2009), mas tem-se que ter cuidado para não confundir que neste caso a súmula em epígrafe não versa sobre a ilegalidade de ICMS sobre a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais dos pequenos consumidores (grupo B), mas sim, dos grandes consumidores que contratam de antemão uma demanda de potência de energia elétrica que é reservada para o contratante, e ele deve pagar o ICMS sobre tudo o que foi contratado, independente se consumiu ou não.

Embora o STJ tenha decidido pela ilegalidade dessa cobrança, isso ainda está em discussão no STF, em repercussão geral sobre o tema 176.

3.3 TUTELAS PROVISÓRIAS

Com a entrada do novo CPC, vários advogados optaram por pedir a Tutela Provisória de Evidência.

As mais pedidas são as dos incisos II e IV do art. 311 do CPC. A do inciso II baseando-se no tema de nº 63 dos Recursos Repetitivos do STJ que deu origem à súmula 391.

O mais pertinente é pedir a Tutela Provisória de Urgência Satisfativa, uma vez que o consumidor tem a probabilidade do direito com base na jurisprudência do STJ, e está sofrendo prejuízos financeiros um mês após o outro, ou seja, é explicito o dano, assim como fazem a maioria dos advogados. 

4. TESE JURÍDICA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS

Para maiores esclarecimentos acerca do TUSD, apresentam a Nota Técnica Nº 01/2015 da Gerência de Fiscalização de Energia Elétrica e Telecomunicação da SEFAZ-TO, a qual adotaram, em parte, como matéria de defesa, e que faz referencia à Nota Técnica emitida pela Secretaria da Fazenda de São Paulo, que esclarece o seguinte:

O fornecimento de energia elétrica pelas distribuidoras é remunerado, conforme diretrizes da Aneel, por duas tarifas distintas: TE (Tarifa de Energia Elétrica) e TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição).

Todos os custos agregados pelas distribuidoras quando do fornecimento a consumidores finais, como encargos de conexão e uso aos sistemas de transmissão, aquisição de energia e operação de sua própria rede, custos estes essenciais a circulação da mercadoria energia elétrica, devem ser cobertos pela TE e pela TUSD. A primeira tem como função primordial remunerar a distribuidora para fazer frente as aquisições de energia para revenda; a TUSD, por sua vez, é composta por três classes de itens: 1. Remuneração dos ativos e dos custos de operação e manutenção; 2. Perdas técnicas e não técnicas do sistema de Distribuição; e 3. Encargos federais, como CDE (Conta de Desenvolvimento Energé- tico), PROINFA (Programa de Incentivo as Fontes Alternativas de Energia Elétrica) e P&D e Eficiência Energética[...] (Autos nº 0008567-19.2016.827.2722, evento 10, p. 10.)

A PGE alerta, ainda, sobre a baixa arrecadação tributária e apresenta os seguintes números:

O total de ICMS nas operações com energia elétrica no Estado do Tocantins para o mês perfaz um total de R$ 15.505.532,81; O ICMS relativo a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica — TUSD, foi de R$ 8.986.987,35 (Autos nº 0008567-19.2016.827.2722 - Contestação de evento 10, fls. 16)

Explicam com base no art. 34 § 9º da ADCT em conjunto com o art. 9º §1º da Lei Kandir que a base de cálculo do imposto deve ser o preço total da operação, somando-se o preço da transmissão, da compra e da distribuição. E para isso exemplificam:

“Comparativamente, não se pode consumir suco de laranja sem que esta seja colhida e espremida, assim como não se pode consumir café sem que este seja colhido, torrado e moído. E, para fins da tributação do ICMS, todos os custos necessários à produção e distribuição desses produtos, desde a colheita até a sua destinação para o consumo, devem, de uma forma ou de outra, ainda que relativos a atividades terceirizadas ou conexas, ser agregados ao valor pelo qual são comercializados em cada etapa de sua circulação ao longo de toda a sua cadeia produtiva (Autos nº 0002717-47.2017.827.2722 – Apelação de evento 51, fls. 9)

Demonstram que o entendimento do STJ está mudando acerca disso, pois em março de 2017 o STJ julgou o RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4), onde teve como relator o Ministro Gurgel Farias, dando improvimento ao REsp e colocando-se como favorável a cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD.

E por fim, pedem a suspensão de todos os autos, uma vez que A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 28 de novembro de 2017, afetou o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp Nº 1163020/RS, no bojo do qual havia sido reconhecida a legalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, ART 257-C) suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do senhor Ministro Relator.

5. DECISÕES JUDICIAIS

5.1 NO JUÍZO DE GURUPI – TOCANTINS

As decisões e sentenças da Comarca de Gurupi – TO têm sido unânime em favor dos consumidores, declarando indevidas as cobranças, condenando o Estado a restituir, bem como os pedidos de tutela provisória são todos deferidos de acordo com a súmula 166/STJ.

5.2 DECISÕES DO TJ-TO

As decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins também acompanham a súmula 166/STJ, e, portanto, decidem favoravelmente aos consumidores, declarando indevidas as cobranças, condenando o Estado a restituir.

5.3 DECISÕES DO STJ

As Decisões do STJ acerca de que só compõe a base de cálculo de ICMS a demanda contratada e efetivamente utilizada já está firmado há tempos, e gerou a súmula 391/STJ. 

Quanto as Tarifas de Transmissão e Distribuição de ICMS comporem a base de cálculo de ICMS, também já foi firmado que não compõe, com base na súmula 166/STJ. Entretanto, em março de 2017, a 1ª Turma do STJ julgou RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4) e abriu um grande precedente jurisprudencial acerca do tema em epígrafe. Naquele julgamento, por três votos a dois, que teve como relator o Ministro Gurgel Farias, o STJ passou a entender que a TUSD deve ser incluída na base de cálculo do ICMS. Nestes mesmos autos, A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 28 de novembro de 2017, afetou o julgamento dos Embargos de Divergência no REsp Nº 1163020/RS, no bojo do qual havia sido reconhecida a legalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, ART 257-C) suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do senhor Ministro Relator.

5.4 DECISÕES DO STF

No Supremo, os consumidores do grupo A estão aguardando o julgamento do tema 176 a qual foi reconhecida a Repercussão Geral, - Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. A dinâmica desse julgamento será sobre a possibilidade de ser incluído na base de cálculo do ICMS nas contas de energia, aquela demanda que foi contratada e não utilizada. Trata da mesma controvérsia já superada pelo STJ, o qual exarou a sumula 391 com a seguinte redação: É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

Quanto às TUSD e a TUST fazerem parte da base de cálculo do ICMS, o assunto também chegou ao STF e deu origem ao tema 956 - Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica - para tentar reconhecer a Repercussão Geral. Mas o STF não reconheceu a Repercussão Geral, por se tratar de matéria infraconstitucional. 

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Conclui-se que não há atualmente entendimento, nem do STF e nem do STJ, que esteja completamente firmado acerca do que deve compor a base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica.

Deve-se aguardar até que o Superior Tribunal de Justiça uniformize a jurisprudência para dizer se realmente as Tarifas de Transmissão e de Distribuição vão ser legalmente incluídas na base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica. E quanto ao Supremo Tribunal Federal, também se espera o julgamento do tema 176 que está em Repercussão Geral, para saber se a demanda contratada e não utilizada será incluída nas tarifas dos consumidores do Grupo A.

Não se pode descartar a possibilidade de uma “decisão política” para que Estados brasileiros não venham a ser obrigados a restituir os consumidores acerca das quantias pagas “indevidamente” em cinco anos pretéritos, contando-se desde a propositura das demandas.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. (13 de setembro de 1996). LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR), pp. 4 - 5.

BRASIL. (25 de outubro de 1966). LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios., p. 15.

BRASIL. (1988) CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

BRASIL, (09 de setembro de 2010). RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 414, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010, Estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada. p. 26

Juízo da Comarca de Gurupi – Tocantins, Autos nº 0008567-19.2016.827.2722 – <https://eproc1.tjto.jus.br/eprocV2_prod_1grau/>. Acesso em 21 de nov. de 2017. 

Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins. Apelação nº 0017045-97.2017.827.0000, Disponível em <https://eproc2.tjto.jus.br/eprocV2_prod_2grau/>. Acesso em 21 de nov. de 2017.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: < http://www.stj.j us.br/SCON/sumulas/toc.jsp?li vre=391&&b=SUMU&thesaurus=JURI DICO&p =true>. Acesso em 21 de nov. de 2017.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <ht tp://w ww.stj .jus.br/SCON/sumu las/toc.jsp?li vre=16 6&&b=SUMU&thesaurus= JURIDI CO&p=true#DOC2>. – documento 2, Acesso em 21 de novembro de 2017.

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudenci a/externo/informativo/? acao=pesquisa r&livre=TUSD&oper ador=e&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em 21 de nov. de 2017.

Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/port al/jurisprudenciaRepercussao/ver Andament oProcesso. asp?i ncidente=2642244&nume roProcesso=593824&class eProcesso=RE &nume roTema=176 – Acesso em 21 de novembro de 2017.

Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.ju s.br/portal/jurispruden ciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5173207&numeroProcesso=1041816&classeProcesso=RE&numeroTema=956 – Acesso em 21 de novembro de 2017.

PAI PODE SER PROIBIDO DE VISITAR O PRÓPIO FILHO

Por Rodrigo Dalla Valle

Das relações familiares sempre surgem situações inusitadas, principalmente no que diz respeito à guarda e visitação dos filhos de pais separados.

Como se sabe, todo aquele, seja pai ou mãe, que não fica com a guarda da criança após um processo de separação terá, de regra, direito de visitas em relação ao filho, para preservar o contato e os laços de afeto com o menor.

Entretanto, existem alguns casos em que a justiça acaba evitando esse direito de visitas, caso haja perigo de dano corporal ou psicológico à criança.

Essas situações podem ocorrer em caso de violência, por exemplo, do pai que tem problemas de alcolismo, agressividade, distúrbios psicológicos que gerem atos de pedofilia, etc.

Nessas situações, o juiz pode determinar a completa proibição de qualquer visita do pai ao filho menor, já que existe um grande perigo de que as condutas reprováveis do genitor venham muitas vezes a se repetir, causando sérios danos à criança.

Muito embora pai e mãe tenham o chamado "poder familiar" sobre os filhos menores, é possível que a justiça determine a suspensão, ainda que por um período de tempo determinado, do direitos de visitas, de forma a manter a integridade física e emocional do filho, já que o direito de visitas é apenas um dos elementos que compõem o dito "poder familiar".

Assim, entendido esse "poder" como o conjunto de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, como educação, alimentos, lazer etc., além do próprio direito de visitas, não se está extinguindo inteiramente o direito do pai em decidir a respeito de atos da vida da criança.

Mais uma vez, é importante frisar que o que se deve manter é o bem-estar da criança, e não a simples vontade do pai, que não tem as mínimas condições de manter contatos pessoais com o filho, de forma a prejudicar o seu bom desenvolvimento.

APLICAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA NA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE

Por Sérgio Luiz Gonçalves

Resumo: Este é um ensaio sobre a diferença entre a posse e a propriedade, bem como a função social da posse, como sendo principalmente instrumento de transformação social. Deixando de buscar um posicionamento reacionário em por abaixo os institutos conhecidos sobre o direito à propriedade, mas evidenciando alguns princípios constantes em temas constitucionais.

Abstract:This is an essay on the difference between possession and ownership, as well as the social function of ownership, mainly as an instrument of social transformation. Leaving seek aposition in a reactionary below the known institutes on the right to property, but showing someprinciples contained in constitutional issues.

Palavras-chaves: função social; posse; propriedade; direitos fundamentais; Constituição.

INTRODUÇÂO

        Este artigo visa aplicar uma lente da função social ao direito de propriedade, não sendo uma perspectiva de todo inédita, entretanto, vislumbra-se a observação da presença de direitos fundamentais nas relações eminentemente privadas, mas preeminentes ao direito de dignidade e moradia destacados na carta magna. Não é objetivo explícito deste documento o aprofundamento na matéria posse ou propriedade, e sim a busca por princípios que permeiam estes conhecimentos.

        Distanciando-se de uma lógica de mercado que prima por uma tendência à centralidade da empresa como mola mestra da sociedade, busca-se um amparo no socialismo e na coletividade tanto destacado no art. 5º. da Constituição Federal de 1988, com intuito ao combate e embate pós-fordista, trazendo o ser humano ao cerne do ordenamento.

        Melo (1998, p.46) afirma que “o sentimento de que a norma seja injusta por criar desigualdades se revela acentuadamente quando esta vai gerar privilégios pessoais em detrimento do partilhamento social”.

        Este tema, portanto, não se esgota em si mesma, entretanto traz o lume necessário à investigação da supremacia dos princípios[1] sobre a própria norma positivada, buscando assim um espaço no mínimo necessário à discussão.

        Entretanto, existem doutrinas consolidadas sobre o tema aludido, tanto sobre posse e propriedade quanto da função social e a aproximação existente e aqui feita.

        Aqui será feito um ensaio sobre a diferença entre a posse e a propriedade, bem como a função social da posse, como sendo principalmente social. Não buscando um posicionamento reacionário em por abaixo os institutos conhecidos sobre o direito à propriedade.

1 CONTEXTO GERAL

Do ponto de vista dos direitos fundamentais, assim declara Bobbio, “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas políticos[2]”.

        Nem sempre a terra teve o valor que tem atualmente. Entretanto, com o passar do tempo, houve consolidação nos ordenamentos jurídicos dos mais diversos países a garantia dada à acumulação de bens tão característica do capitalismo ocidental, assegurando o direito à propriedade (art. 5º, XXII), mas acrescenta que ela ‘atenderá sua função social’ (art. 5º, XXIII) ”. (VENOSA, 2002, p. 24).

Com relação a propriedade Nietzsche[3] faz o seguinte comentário “Os pais fazem dos filhos, involuntariamente, algo semelhante a eles, a isso denominam 'educação', nenhuma mãe duvida, no fundo do coração, que ao ter seu filho, pariu uma propriedade; nenhum pai discute o direito de submeter o filho aos seus conceitos e valorações”.

        Observando o direito natural, pura e simplesmente ao nascer na terra esta seria daquele que a habita bem como o que ali se encontra. Mas historicamente,

[…] o caráter absoluto dos direitos reais deve ser visto em paralelo com os direitos relativos. Nesse ínterim, permite-se inserir o instituto da função social também na pose e propriedade como instrumento que transcende o absolutismo dos direitos reais e se apresenta como limitador dos interesses privados ante aos coletivos, de ordem social. (VENOSA, 2002, p.56)

        Por isto que neste sentido a Constituição Federal assim alude, ainda sem um juízo de valor sobre o tema:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;"

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[…]

III - função social da propriedade."

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

[…]

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidadeexpressas no plano diretor." (GRIFAMOS)

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações do trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”

        Isto posto, perpassamos o que está assentado na doutrina sobre os temas em questão.

1.1 Da Posse

        Rafael Egídio Leal Silva (2001) discorre:

O capital é o trabalho acumulado pelo capitalista, sob a forma e meios de produção, produzidos pelo trabalho. A terra não é produto do trabalho humano, pois tem sua origem no envelhecimento da crosta terrestre. É um bem finito que não pode ser reproduzido.

        Tomamos neste ensaio como exemplo as duas perspectivas apresentadas por Savigny, com uma perspectiva subjetiva de posse e a teoria apresentada por Ihering, contraposta a de Savigny com um enfoque mais objetivo.

                Para Savigny:

A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi. Os dois elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção. (FIGUEIRA JR., 2003, 1095-6)

        Para Ihering:

Considera que a posse é a condição do exercício da propriedade. Critica veementemente Savigny, para ele a distinção entre corpus e animus é irrelevante, pois a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor.

A lei protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse o proprietário, explorando-a, dando-lhe o destino para que economicamente foi feita. Em geral, quem assim atua é o proprietário, de modo que, protegendo o possuidor, quase sempre o legislador está protegendo o proprietário. (FIGUEIRA JR., 2003, 1096)

        São dois conceitos que se antepostam, mas se complementam, destacando quanto à sua qualificação extraindo-se dois considerados importantes para o entendimento da tese aqui aludida.

        a) A posse é clandestina quando se oculta a ocupação da coisa;

        b) “É de boa fé a posse, se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído”; e em seu parágrafo único: “O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção” (art. 490 do CC)

        A importância da distinção entre uma espécie de posse e a outra é muito significativa, tendo em vista a variedade de seus efeitos no que tange aos frutos percebidos, benfeitorias, etc.

        E uma terceira já apontada anteriormente é a chamada Possessio Naturalis, que no Direito Clássico, era posse caracterizada pela simples detenção da coisa, isto é, pelo seu elemento material, não produzindo consequências jurídicas.

        Para Bercovici (2001, p.107), “todo homem tem direito natural ao uso dos bens e à apropriação individual desses bens através da posse, a fim de atender a necessidade individual ou para o bem comum”.

1.2 Da Propriedade

        Para Telga de Araújo (1999, p.159):

Para a Igreja, a propriedade não é uma função social a serviço do Estado, pois assenta sobre um direito pessoal que o próprio Estado deve respeitar e proteger. Mas tem uma função social subordinada ao bem comum. É um direito que comporta obrigações sociais.

        O código civil brasileiro apresenta em seu artigo 1228, parágrafo 1º, que o direito de propriedade pode ser exercido de acordo com a sua função social.

        Manifesta o sentido social no mesmo código o artigo 187, no qual diz que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

        O primeiro aponta para a existência de uma função social da propriedade privada, seja ela urbana ou rural, enquanto que a segunda, no mesmo sentido, busca sancionar aqueles que deste instituto abusam, sem atentar para o social.

2 DA FUNÇÃO SOCIAL

A função social da posse como princípio constitucional positivado, além de atender à unidade e completude do ordenamento jurídico, é exigência da funcionalização das situações patrimoniais, especificamente para atender as exigências de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos programas de erradicação da pobreza, elevando o conceito da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e não meramente formal. É forma ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessório, já que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa juridiciza a posse como direito autônomo e independente da propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o esbulho, para se impor perante todos. (ALBUQUERQUE, 2002, p. 40)

        Na lição de Silva (1995, p. 282), "a norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata, como são todos os princípios constitucionais" uma vez que, segundo o eminente constitucionalista, "interfere com a estrutura e o conceito da propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime jurídico desta, transformando-a numa instituição de Direito Público […]".

3 A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E DA PROPRIEDADE - DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

        Independente da matéria em pauta, com o ideário da igualdade entre os seres que vivem em sociedade, bem como a liberdade,

[…] como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao aferimento de igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. (SILVA , 1995, p. 276-277)

        Ressalta-se que o homem natural, perceptor do que é provido pela natureza, como a terra e o que nela é posta, e considerando a não utilização de alguns itens que nele estão dispostos, mesmo sem propriedade, pode deles usufruir em  posse, mesmo precária.

este gérmen da funcionalização social do instituto da posse é ditado pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, enfim, necessidades básicas que pressupõem o valor de dignidade do ser humano, o conceito de cidadania, o direito de proteção à personalidade e à própria vida. Por isso pode-se dizer que a função social da posse não é limitação ao direito de posse. É sim, exteriorização do conteúdo imanente da posse, permitindo uma visão mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros institutos jurídicos como o do direito de propriedade. A posse possui como valores sociais a vida, a saúde, a moradia, igualdade e justiça. (ALBUQUERQUE , 2002, p. 12)

        Contrapôs os legisladores novamente em confrontar o modelo capitalista ocidental\, principalmente estadudinense, que apresenta um forte senso de propriedade unifinalista: a produção com acumulação de capital. Esta diversificação por influência francesa buscou alinhar a um ideário libertário derivado da revolução francesa: igualdade, liberdade e fraternidade.

A função social (da propriedade) está integrada, pois ao conteúdo mínimo do direito de propriedade, e dentro deste conteúdo está o poder do proprietário de usar, gozar e dispor do bem, direitos que podem ser objetos de limitações que atentem a interesses de ordem pública ou privada. [...] A função social da propriedade assume dois relevantes aspectos, [...] o primeiro, se referindo aos aspectos estático da propriedade, da sua apropriação, estabelecendo limites para a extensão e aquisição da propriedade por parte do proprietário. O segundo, legitimando a obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo diretamente sobre a atividade de desfrutamento e de utilização do bem e condicionando a estrutura do direito e o seu exercício. (ALBUQUERQUE , 2002, p. 53-54)

        Foi positivado o desejo, o princípio norteador do que desejava uma sociedade no momento histórico pós Golpe de 64.

Isto não significa dizer que o direito de propriedade tenha deixado o campo da regulação privada, passando a integrar o domínio do Direito Público. É que atribuição da função social aos bens enseja, em nossa mente antropocêntrica, centrada e concentrada na idéia de “direito subjetivo”, um verdadeiro giro epistemológico, para que passemos a considerar o tema a partir de suas efetivas utilidades: em outras palavras, a função social exige a compreensão da propriedade privada já não como o verdadeiro monólito possível de dedução nos códigos oitocentistas, mas como uma pluralidade complexa de situações jurídicas subjetivas, sobre as quais incidem, escalonadamente, graus de publicismo e de privatismo, consoante o bem objeto da concreta situação jurídica. (MARTINS-COSTA, 2002, p. 96)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

        Após a retomada da democracia no país e num lampejo expresso na Constituição Federal bem mais social, figura-se e assenta-se a função social da propriedade.

        Este ensaio buscou demonstrar que mesmo sendo uma matéria privada tem sido positivada e tratada como coletiva a preocupação em transformar o que é privado em social buscando retomar o estado de bem estar abandonado em fins dos anos 1970, mas sem a tutela explícita do Estado.

        Clarifica que a função social da posse não implica em prejuízo ao direito de propriedade, ao contrário, o potencializa e o torna mais amplo.

        Demonstrou-se que existe a influência de princípios de direitos fundamentais na matéria em pauta, assim como em outras que perfazem um arcabouço social de nossos instrumentos e institutos jurídicos.

        Enquanto que a função social da posse de propriedade urbana visa a moradia, princípio da igualdade, da dignidade humana, a propriedade rural dignifica o homem a partir do direito ao trabalho, recuperação de valores sociais como cidadania e justiça.

  

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da função social da posse e sua consequência frente à situação proprietária. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002.

ARAÚJO, Telga. A propriedade e a sua função social. In: Direito agrário brasileiro / Raymundo Laranjeira – coordenador. – São Paulo: LTr, 1999. Vários autores.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2005.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Studatti. 2.ed.  Bauru: Edipro, 2003.  Título original: Teoria della norma giuridica.

FIGUEIRA JR, Joel Dias. Novo Código Civil Comentado. Coordenador: Ricardo Fiúza. São Paulo: Editora Saraiva, 2.ed. 2003.

MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002.

MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da política jurídica. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1994.

MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de política do Direito. Sérgio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998.

NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. O Viajante e sua Sombra. Tradução de Antonio Carlos Braga e Ciro Nioranza. São Paulo: Escala, 2007. Título original: Der Wanderer und sein Schatten. Especificamente: p. 17 a 23; 29 a 51 ( até item 64, inclusive); 56 (exclusivamente o item 77); e p. 128 e 129 ( exclusivamente o item 276).

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros. 1995.

SILVA, Rafael Egídio Leal e. Função social da propriedade rural: aspectos constitucionais e sociológicos. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, v, 37, ano 9, out./dez. 2001.p.259.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2002.

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[1] Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (ÁVILA, 2006, p.78-79)

[2]BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Studatti. 2.ed.  Bauru: Edipro, 2003.  Título original: Teoria della norma giuridica.

[3]NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. O Viajante e sua Sombra. Tradução de Antonio Carlos Braga e Ciro Nioranza. São Paulo: Escala, 2007. Título original: Der Wanderer und sein Schatten. Especificamente: p. 17 a 23; 29 a 51 ( até item 64, inclusive); 56 (exclusivamente o item 77); e p. 128 e 129 ( exclusivamente o item 276).